CE-13001-23-33-000-2017-00039-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro mecanismo de defensa judicial / SOLICITUD DE

INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL

[E]l argumento que adujo el accionante para desvirtuar la falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, relacionado con que su solicitud de amparo es de forma definitiva y no transitoria, no es de recibo, pues para ese mismo fin -“protección definitiva”- cuenta en primera medida con los mecanismos judiciales ordinarios. Teniendo claro lo anterior, esta Sala advierte que como lo consideró el juez constitucional a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00039-01(AC)

Actor: LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ MENDOZA Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 6 de febrero de 20171, por medio de la cual el Tribunal Administrativo

de Bolívar rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 16 de enero de 20172, el señor Luis Humberto Martínez Mendoza, por medio de apoderado, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la protección de las personas de la tercera edad, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso. 1 Folios 144 a 150. 2 Folios 1 a 26.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por las autoridades mencionadas, toda vez que estas no indexaron la mesada pensional derivada del reconocimiento de la pensión sanción.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Luis Humberto Martínez Mendoza prestó sus servicios a la extinta Álcalis de Colombia Ltda., en el período comprendido entre el 23 de marzo de 1973 hasta el 28 de febrero de 1993, completando un total de 19 años, 8 meses y 4 días.  El último salario que devengó el actor en dicha empresa fue la suma de $450.951, lo que para la época de su despido (1993) equivalía a aproximadamente 5.532 salarios mínimos mensuales legales vigentes ($81.510).  El accionante interpuso demanda laboral contra Álcalis de Colombia Ltda.,

con el fin de que se le reconociera la pensión sanción o también denominada pensión restringida de jubilación, regulada por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, por haber sido despedido sin justa causa y haber laborado durante más de 19 años de servicios.  El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, en sentencia de 21 de mayo de 2010, resolvió i) reconocer y pagar al señor Martínez Mendoza dicha pensión en cuantía de $338.213 y; ii) declarar parcialmente probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, ordenar que la mesada se empezaría a cancelar a partir del 8 de febrero de 2005.  El tutelante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, quien el 6 de octubre de 2010 confirmó la decisión del a quo, decisión que fue objeto del recurso de casación.  Colpensiones a través de la Resolución No. GNR 028791 de marzo 8 de 2013, le reconoció pensión de vejez al accionante en cuantía de $1.022.245, efectiva a partir del 10 de agosto de 2010.  Por su parte, el 8 de mayo de 2013, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió casar parcialmente la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia, modificó el valor reconocido por concepto de la primera mesada pensional, fijándolo en $332.621, suma equivalente al 73.76% del IBL.

 Dando cumplimiento a lo dispuesto por la jurisdicción ordinaria laboral, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo profirió la Resolución No. 2114 de mayo 20 de 2014, mediante la cual ordenó el pago al actor de la pensión restringida en cuantía de $482.474, efectiva a partir del 8 de febrero de 2005.  El 4 de noviembre de 2016, el señor Martínez Mendoza radicó una petición ante las entidades accionadas, con el fin de que efectuaran la indexación respectiva de su mesada pensional. Sin embargo, mediante oficio de 6 de enero de 2017, su solicitud le fue negada.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, las autoridades judiciales accionadas desconocieron sus derechos fundamentales, toda vez que con la Resolución No. 2114 de 2014 no se indexó su primera mesada pensional.

Precisó que cuando fue despedido, el salario que devengaba correspondía a 5.532 smlmv ($81.510), pues ascendía a la suma de $450.951. Sin embargo, al momento en el cual se hizo efectiva la pensión restringida, es decir el 7 de febrero de 2005, la suma reconocida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo fue equivalente a solo el 1.26 del salario de la época. Indicó que la suma que le fue reconocida no se indexó, por lo que no se tuvo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda entre el salario que devengaba al momento de su despido y aquel reconocido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Finalmente adujo tener 66 años de edad, pues nació el 10 de agosto de 1950.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “1.- Conceder la tutela al ciudadano señor LUIS HUMBERTO MARTINEZ MENDOZA, obrando en su calidad de perjudicado y víctima, en la protección y amparo de los Derechos Constitucionales vulnerados: A LA VIDA (Art. 11º de la C.P.), A LA IGUALDAD (Art. 13 de C.P.), A LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD (Art. 48º de la C.P.), A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA INDEXACIÓN (Art. 46º de la C.P.) y AL MINIMO VITAL

(Artículo 47º de la C.P.) por las razones fácticas, jurídicas, constitucionales y jurisprudenciales expuestas en esta Acción de Tutela. 2.- Que se ordene a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, dentro de los (sic) cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia de tutela a INDEXAR el valor de la primera mesada pensional del señor LUIS HUMBERTO MARTINEZ MENDOZA, derivada del reconocimiento de la Pensión Sanción o también denominada Pensión Restringida de Jubilación siendo efectiva dicha Indexación a partir del día 8 de febrero del año 2.005, y así mismo ajustar las mesadas pensionales posteriores, aplicando los Índices de precios al Consumidor IPC INICIAL y FINAL expedidos por el DANE anualmente establecidos por el Gobierno

Nacional al tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, en concordancia con la fórmula adoptada para la aplicación de la Indexación de la Corte Constitucional. 3.- Que como consecuencia lógica de las anteriores declaraciones, se ordene a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA a reconocer y pagar a favor del señor LUIS HUMBERTO MARTINEZ MENDOZA, al (sic) RETROACTIVO PENSIONAL causado, vale decir, a reconocer y pagar las mesadas pensionales causadas, liquidadas y no pagadas debidamente indexadas a partir del día 8 de Febrero del año 2.005 hasta el día en que sea incluido en la nómina de pensionados de dichas entidades jubilantes. 4.- Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, constate el acatamiento a la presente decisión concediendo a las entidades tuteladas…, para todos los efectos un término de 48 horas que corren a partir de la notificación de la sentencia mediante marconigrama, con el objeto de que se le dé cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela. 5.- Que se prevenga a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en el desacato a la presente orden judicial, el cual generará sanciones penales y/o disciplinarias de conformidad con lo

dispuesto en el artículo: 52º del decreto 2591 de 1.991. 6.- Que se condene a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y al FONDO DEL PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, al pago de costas y agencias en derecho, causado en razón a ésta (sic) acción constitucional”3

5. Trámite de la acción de tutela 3 Folios 2 y 3.

Con auto de 31 de enero de 20174, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación a las entidades accionadas.

6. Contestaciones 6.1. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo5.

Solicitó declarar improcedente la acción de tutela, con fundamento en que se presenta cosa juzgada en la medida en que en la sentencia acusada se decidió la petición del actor. Sin embargo, en caso de no ser acogido el anterior argumento de defensa, requirió declarar que el actor cuenta con el proceso ordinario laboral para formular sus pretensiones. 6.2. Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia6. Solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de inmediatez. Agregó que también se configura una cosa juzgada, por cuanto el Juez Primero Laboral del Circuito no se pronunció respecto a la indexación de la primera mesada pensional y el actor no se opuso a ello en tiempo. Consideró que esta acción no resulta procedente para reclamar la indexación de la primera mesada pensional porque para ello están instituidos los procesos

judiciales en sede ordinaria.

7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 6 de febrero de 20177, rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar que no se encuentran acreditados los elementos de subsidiariedad, inmediatez y existencia de un perjuicio irremediable.

Señaló: “Está demostrado que el accionante cuando concurrió en sede judicial a solicitar el reconocimiento de su pensión restringida, igualmente solicitó que la misma se ordenara con la indexación de la primera mesada pensional, pero dicha pretensión no se analizó por los jueces laborales que conocieron la causa (…) En este orden, y si bien está demostrado que el actor ventiló dicha pretensión ante el juez laboral, ello no le imposibilita para que concurra nuevamente a reclamar el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, pues sobre esa pretensión no ha obtenido decisión judicial (…) Se debe recalcar 4 Folios 123 y 124. 5 Folios 130 a 132. 6 Folios 139 a 141. 7 Folios 144 a 150. que, el actor tampoco allegó prueba tendiente a acreditar que la interposición de una nueva demanda con ese propósito le genere un perjuicio irremediable, que hiciera imposible la espera del pronunciamiento judicial ordinario”.

Precisó que si bien el actor es un sujeto de especial protección constitucional, por cuanto tiene 66 años de edad, ese solo hecho no resulta suficiente para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, pues según lo ha señalado la Corte Constitucional este además debe ser grave, inminente y debe requerir

medidas urgentes e impostergables para superar el daño; lo cual no se evidenció en el sub lite, toda vez que el reconocimiento pensional del actor ocurrió desde el 2014, habiendo transcurrido hasta la fecha de presentación de la tutela, aproximadamente 3 años, restándole la urgencia al derecho reclamado. Agregó que “no se allegan elementos probatorios que demuestren, que el actor padece de enfermedades u otras circunstancias adicionales a la ya descrita, que permitan una protección reforzada por parte del Juez Constitucional; máxime cuando se probó en el expediente que recibe dos pensiones; una por el monto que se reconoció en el año 2010 en un valor de $1.022.245 y la otra, reconocida en el año 2000 por la suma de $332.621, lo que permite inferir que su mínimo vital se encuentra garantizado”.

8. Impugnación Con escrito recibido el 16 de enero de 20178 la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos del escrito de tutela.

Señaló que el a quo no tuvo en cuenta las sentencias SU-1073 de 2012 y SU-415 de 2015, que establecieron que la indexación pensional es un derecho universal y que para su garantía se puede acudir a la acción de tutela. Adujo que “Se equívoca la Honorable Magistratura, al indicar que no existe la amenaza de un perjuicio irremediable que colija la procedencia de la acción de tutela, pues si se observa desde el acápite de la solicitud de amparo de los Derechos Constitucionales invocados y que están siendo amenazados y violados

por las entidades accionadas, se solicitó dicho amparo constitucional de forma DEFINITIVA Y NO TRANSITORIA”. Insistió en que el juez debe aplicar la ratio decidendi de la sentencia T-092 de 2013, mediante la cual se reconoció la indexación a 33 pensionados de Álcalis de Colombia Ltda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 24 de noviembre de 2016, proferida por la 8 Folios 161 a 165.

Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 6 de febrero de 2017 emanada del Tribunal Administrativo de Bolívar en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Luis Humberto Martínez Mendoza contra la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismoy el Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la protección de las personas de la tercera edad, a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso.

3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales

constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y en lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa.

4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción En el sub lite el accionante consideró que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que con la Resolución No. 2114 de 2014 no se indexó su primera mesada pensional, es decir, no se tuvo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda entre el salario que devengaba al momento de su despido y la pensión reconocida por el Ministerio de Comercio,

Industria y Turismo. En primera instancia el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente la solicitud de tutela, toda vez que consideró que no se encuentran acreditados los elementos de subsidiariedad, inmediatez y existencia de un perjuicio irremediable. Precisó que frente a la pretensión del actor, no existe pronunciamiento del juez ordinario, razón por la cual aún cuenta con esos mecanismos judiciales; y agregó que si bien el actor tiene 66 años de edad, esto no basta para que se encuentre configurado un perjuicio irremediable, más aun

teniendo en cuenta que el actor dejo transcurrir más de 3 años para solicitar el amparo de sus derechos. En el escrito de impugnación el accionante señaló que la indexación pensional es un derecho universal y para su garantía se puede acudir a la acción de tutela. Frente a la falta del requisito de subsidiariedad de la acción adujo “Se equívoca la Honorable Magistratura, al indicar que no existe la amenaza de un perjuicio irremediable que colija la procedencia de la acción de tutela, pues si se observa desde el acápite de la solicitud de amparo de los Derechos Constitucionales invocados y que están siendo amenazados y violados por las entidades accionadas, se solicitó dicho amparo constitucional de forma DEFINITIVA Y NO TRANSITORIA” Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente, la Sala observa que el argumento que adujo el accionante para desvirtuar la falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, relacionado con que su solicitud de amparo es de forma definitiva y no transitoria, no es de recibo, pues para ese mismo fin -“protección definitiva”- cuenta en primera medida con los mecanismos judiciales ordinarios. Teniendo claro lo anterior, esta Sala advierte que como lo consideró el juez constitucional a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. En efecto, la vía ordinaria y eficaz para las pretensiones del accionante es acudir a un proceso laboral y solicitar la indexación de su mesada pensional, no la acción de tutela, que como bien es sabido constituye un mecanismo excepcional

para la protección de los derechos fundamentales y no una tercera instancia judicial. De este modo, podrá el juez ordinario laboral determinar si es procedente o no la indexación solicitada por el actor, que teniendo en cuenta el tiempo que ha dejado transcurrir para formular su solicitud de amparo, pone de presente la falta de urgencia y, en consecuencia, la inexistencia de un perjuicio irremediable. La Sala insiste en el carácter subsidiario de la acción de tutela, por lo que no puede el juez desplazar o suplantar los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos, máxime cuando estos son idóneos y eficaces. Por otra parte, frente al argumento del actor relacionado con que el a quo no tuvo en cuenta las sentencias SU-1073 de 2012 y SU-415 de 2015, esta Sala debe señalar que en estas providencias se resolvieron casos con supuestos diferentes, pues por ejemplo los accionantes agotaron la vía judicial ordinaria de manera previa a la acción de amparo. En el sub lite, como ya se indicó, el señor Martínez Mendoza aún no ha agotado esos mecanismos judiciales ordinarios. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia. Finalmente, es importante precisar que a pesar de que la sentencia de 6 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar “rechazó por improcedente la solicitud de tutela”, será confirmada bajo la idea según la cual es

más preciso utilizar el término “declarar su improcedencia”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 6 de febrero de 2017 proferida por el

Tribunal Administrativo de Bolívar. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera