CE-13001-23-33-000-2017-00055-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Finaliza incidente /

REACTIVACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS / SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS

FUERZAS MILITARES

[E]n el expediente obra prueba documental (...) en el que se encuentra acreditado que el accionante actualmente está activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares. Igualmente (...) reposa manifestación esbozada por la parte accionante, mediante la cual desiste del incidente de desacato y de la sanción impartida, ya que la entidad castrense le activó los servicios médicos y le practicó el examen de Densitometría Ósea Dexa. Bajo este escenario, se concluye que la parte accionada cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 09 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar consistente en reanudar el servicio de salud al accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ(E)

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00055-01(AC)A

Actor: KENNIER DE JESÚS PAZ HERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 23 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de

1991. ANTECEDENTES El 04 de diciembre de 2017 el señor Kennier de Jesús Paz Hernández interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela del 09 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual amparó el derecho fundamental a la salud. Para el efecto, indicó que la autoridad judicial referida ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional reanudar el servicio de salud, hasta que exista un dictamen médico de recuperación. Al respecto, manifestó que el 24 de julio de 2017 su médico tratante solicitó una resonancia magnética comparativa de rodillas. Sin embargo, advirtió que a la fecha la Dirección de Sanidad no ha ordenado el procedimiento requerido por el especialista de ortopedia, situación que retrasa su dictamen de recuperación. Por lo anterior, solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar ordenar a la entidad accionada para que dé cumplimiento a lo estipulado en la providencia judicial del 09 de febrero de 2017 (ff. 1-14) DECISIÓN CONSULTADA El 23 de marzo de 2018 el Tribunal Administrativo de Bolívar sancionó por

desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, jefe del Comando de Personal del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente y un (01) día de arresto para cada uno, por incumplirse la orden de tutela del 09 de febrero de 2017 (ff. 58-64). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y

adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo

y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte

únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 09 de febrero de 2017 amparó el derecho fundamental a la salud del señor Kennier Paz Hernández. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) SEGUNDO. Tutelar el derecho fundamental a la salud del señor Kennier de Jesús Paz Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.143.401.781. Como consecuencia de lo anterior, en el caso que se le hubiese suspendido los

servicios de salud, se ordena al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que dentro de las 48 siguientes a la notificación de esta tutela, reanude el servicio de salud del actor, hasta tanto exista un dictamen médico de recuperación (…)”. Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, reanudó el servicio de salud al accionante, en caso de haberle sido suspendido, hasta tanto exista el dictamen médico de recuperación. b) Cumplimiento del fallo. El 04 de diciembre de 2017 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 09 de febrero de 2017 (ff.1-14). El 07 de diciembre del 2017 el Tribunal Administrativo de Bolívar aperturó el incidente de desacato en contra del brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, y del brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, director del Comando de Personal del Ejército Nacional, por el incumplimiento del fallo de tutela del 09 de febrero de 2017 (ff.16-17). No obstante, el 23 de enero del año 2018 la autoridad judicial precitada, con el fin de garantizar el derecho de defensa, resolvió declarar la nulidad de todo lo actuado dentro del trámite, debido a que las notificaciones efectuadas a la entidad castrense por la Secretaría General de Tribunal se allegaron a correos electrónicos fallidos (ff. 26 y 27). En consecuencia, el 1º de febrero del año en curso la autoridad citada requirió al jefe del Grupo de Asuntos Legales del

Comando General de las Fuerzas Militares para que notificara personalmente a los incidentados (ff. 31 y 32). El 05 de febrero del año en curso el brigadier General Germán López Gurrero afirmó que si bien la encargada de la prestación del servicio de salud al señor Paz Hernández, por haber hecho parte del Ejército Nacional en calidad de soldado regular, sería la Dirección de Sanidad, lo cierto es que a la fecha el accionante reside en la ciudad de Cartagena, pues en virtud del principio de integración funcional el competente para prestar el servicio de salud es el Hospital Naval de Cartagena, el cual se encuentra adscrito a la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional. Por lo anterior, solicitó la desvinculación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (ff. 34-39). Por otra parte, el día 27 de febrero de 2018 la señora Osiris Hernández Barragán manifestó que al accionante el 29 de enero le autorizaron el examen solicitado por el especialista de ortopedia y que el 31 del mismo mes le practicaron la resonancia nuclear magnética en ambas rodillas (ff. 43-47). Ahora bien, el 28 de febrero de la misma anualidad el brigadier precitado reiteró lo anteriormente expuesto y agregó que se comunicó con la oficina jurídica del Hospital Naval de Cartagena quien le informó que el 29 de enero del presente año se le entregó personalmente al usuario la orden médica para la realización del estudio objeto de este incidente. Igualmente, precisó que el accionante se encontraba activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares por lo que le asistía el derecho de gozar de atención

médica para atender las necesidades que ordenaba el fallo de tutela. En consecuencia, nuevamente solicitó la desvinculación en el proceso incidental y en su lugar se requiriera al capitán de navío Carlos Augusto Yermanos Delgado, director del Hospital Naval de Cartagena, para que cumpla con las labores asistenciales que tiene a su cargo (ff. 49-52). El 23 de marzo de 2018 la autoridad judicial referida concluyó que efectivamente al señor Paz Hernández le practicaron la resonancia magnética. Sin embargo, advirtió que a la fecha el accionante se encuentra desactivado en el Sistema de Salud, toda vez que su afiliación caducó el pasado 10 de marzo. Por lo anterior, sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, y al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, jefe del Comando de personal del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente y un (01) día de arresto para cada uno, por incumplir la orden de tutela consistente en reanudar los servicios hasta que exista el dictamen médico de recuperación (ff. 58-64). El 12 de abril de la presente anualidad el coronel Agusto Lemus Osorio, oficial de Evaluación y Seguimiento del Comando de Personal del Ejército Nacional, solicitó revocar la sanción impuesta al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, debido a que el precitado Comando no ostenta la competencia funcional ni administrativa para dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela. No obstante, por ser el superior jerárquico de la Dirección de Sanidad procedió a requerir al funcionario

sancionado para que se pronunciara en relación a la decisión adoptada por el Tribunal (ff. 71-81). En atención a lo dispuesto, el 03 de mayo de 2018 el director de Sanidad informó que mediante Oficio núm. 20183391871583 solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar la activación en inclusión en el sistema de salud de las Fuerzas Militares del señor Paz Hernández, por lo que su afiliación feneció el pasado 10 de marzo. Y que al verificar el sistema de salud advirtió que el accionante se encuentra en estado activo para seguir brindándole el servicio de salud respecto de su patología. Así mismo, expuso que a través del Oficio núm. 20183390666691 del 13 de abril de 2018 requirió al Hospital Naval de Cartagena para que informara sobre el diagnóstico actual y el tratamiento a seguir del paciente para determinar si ya existe el dictamen médico de recuperación. Por consiguiente, solicitó a esta corporación la revocatoria de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Bolívar (ff. 116-125). En la misma perspectiva, el 25 de mayo del año en curso el capitán Nelson Gómez Primero, oficial jurídico del Comando de Personal, indicó que su dependencia ha realizado todas las gestiones para dar estricto cumplimiento al fallo, lo cual puede verificarse en la reactivación de los servicios médicos y en la colaboración que se le ha brindado para practicarle el examen de Densitometría Ósea para que continúe el tratamiento de ortopedia en el Hospital Naval de Cartagena (ff. 143-149). En efecto, una vez revisadas las pruebas aportadas por la parte accionada, la

Subsección advierte que el señor Kennier Paz Hernández se encontraba desactivado al momento en que el a quo profirió el auto que resolvió el trámite incidental. Sin embargo, en el expediente obra prueba documental a folio 124 en el que se encuentra acreditado que el accionante actualmente está activo en el sistema de salud de las Fuerzas Militares. Igualmente a folio 148 reposa manifestación esbozada por la parte accionante, mediante la cual desiste del incidente de desacato y de la sanción impartida, ya que la entidad castrense le activó los servicios médicos y le practicó el examen de Densitometría Ósea Dexa. Bajo este escenario, se concluye que la parte accionada cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 09 de febrero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar consistente en reanudar el servicio de salud al accionante, en caso de haberle sido suspendido, hasta tanto exista el dictamen médico de recuperación. Por tanto, se revocará la providencia proferida el 23 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En su lugar, se declarará que el brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, jefe del Comando de Personal del Ejército Nacional, no han incurrido en desacato del fallo de tutela. c) No procede la sanción. Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección «A» considera que no hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando se

encuentra demostrado que el hecho que dio lugar a iniciar el incidente se encuentra actualmente superado3, toda vez que más que imponer una sanción se 2 Sobre el tema ver Sentencia:T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional. 3 11 Al respecto ver: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto AC 0157-01 del 27 abril de 2006. M.

P. doctor Héctor J. Romero Díaz. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 18 de septiembre busca proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela.

De conformidad con lo expuesto, la orden de tutela fue cumplida a cabalidad y se procederá a revocar el auto objeto de consulta para en su lugar declarar que los funcionarios Germán López Guerrero y Carlos Iván Moreno Ojeda no han incurrido en desacato de la sentencia proferida el 09 de febrero de 2017. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Revocar la decisión proferida el 23 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que impuso sanción al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y al brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, jefe del Comando de Personal del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente y un (01) día de arresto para cada uno. En su lugar: Segundo: Declarar que el brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional y el brigadier general Carlos Iván Moreno Ojeda, jefe

del Comando de Personal del Ejército Nacional, no han incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 09 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Tercero: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS de 2008, expediente 25000-23-26-000-2007-01094-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve.