CE-13001-23-33-000-2017-00178-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / CONCURSO DE

DOCENTE Y DIRECTIVOS DOCENTES PARA POBLACIÓN

AFRODESCENDIENTE, RAIZAL Y PALENQUERA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / PROVISIÓN DE CARGOS - Depende de la disponibilidad de plazas Para la Sala, la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó la acción de tutela, debe confirmarse porque en el plenario se encuentra plenamente acreditado que no existe la necesidad de proveer cargos de docentes de ciencias naturales en las instituciones educativas que refirió la actora. En efecto, de los informes que se requirieron por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar en el trámite de primera instancia, y que fueran presentados por las Instituciones Educativas Mercedes Abrego, Institución Educativa de Tierra Bomba e Institución Educativa Santa Ana, las eventuales vacantes de docentes que se hubiesen presentado en esas instituciones, fueron provistas de conformidad como han surgido y se ha hecho necesaria su provisión, llegándose a nombrar hasta el puesto 23 de la lista, sin que a la fecha, hayan surgido nuevas plazas que ameriten provisión de cargos y que impliquen el nombramiento de la actora, quien ocupó el puesto 25.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 75 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela en el marco

del concurso de méritos, consultar las sentencias SU-037 de 2009 y T-764 de 2010, de la Corte Constitucional; así como las sentencias del 9 de febrero de 2012, exp. 15001-23-15-000-2011-00407-01(AC) y del 4 de febrero de 2016, exp. 25000-23-36-000-2015-02718-01(AC), M.P. Alberto Yepes Barreiro, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00178-01(AC)

Actor: KETTY DE LA ROSA MARTINEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) Y OTROS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 22 de marzo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Ketty De la Rosa Martínez, actuando en nombre propio ejerció acción de tutela en contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, familia, niñez y educación.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas porque no se ha convocado a audiencia la lista de elegibles y no ha sido nombrada en el

cargo de Docente de Ciencias Naturales y Educación Ambiental, respecto del cual ocupa el puesto 25 en la lista. 1.2. Hechos y fundamentos de la solicitud La solicitud de amparo se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la convocatoria para el concurso de Docente y Directivos Docentes para población Afrodescendiente, Raizal y Palenquera, mediante el Acuerdo No. 273 de 2012, modificado parcialmente por el Acuerdo No. 398 de 2013.  La aludida convocatoria comprendía entre sus distintas áreas, la de Ciencias Naturales y Educación Ambiental, a la cual la actora se inscribió para participar y acceder a las plazas ofertadas.  Una vez el actor surtió la respectiva prueba de conocimientos, junto con los demás aspirantes, el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior ICFES, publicó los resultados de la evaluación, superando la actora el concurso con un puntaje de 66,30.  Posteriormente, la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicó a través de la Resolución No. 1612 de fecha 16 de abril de 2015, la lista de elegible para proveer los cargos en el área de Ciencias Naturales y Educación Ambiental, en la cual la actora ocupó el puesto No. 25.  La actora informó que, inicialmente, se ofertaron 13 plazas, para el área de Ciencias Naturales y Educación Ambiental, pero que estas fueron aumentando debido a las necesidades que se presentaron en las Instituciones Educativas,

llegando a copar el número 23 de la lista de elegibles.  Manifestó que para el año 2016, tuvo conocimiento de tres nuevas plazas que se generaron en las Instituciones Educativas Mercedes Abrego, Institución Educativa de Tierra Bomba e Institución Educativa Santa Ana, con ocasión de varios traslados. Asimismo, afirmó que, en visitas realizadas por ella y otros de los aspirantes a dichas instituciones educativas, se percataron de las necesidades que se presentan en dichos colegios, ya que los estudiantes no cuentan con los docentes de dichas áreas, muy a pesar de que están en la lista de elegibles para suplir dichas vacantes.  Finalmente, la actora manifestó que es preocupante su situación porque en la lista de elegibles conforme a las reglas que regulan la materia, está próxima a vencerse pues tiene dos años de vigencia, plazo que se cumplió el 15 de abril de 2017. 1.3. Pretensiones A título de amparo se presentaron las siguientes: “1. Sírvase proteger mis derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL (VIDA), TRABAJO, FAMILIA, NIÑEZ, EDUCACIÓN y demás derechos que usted estime vulnerados, por las accionadas COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y

SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA.

2. Sírvase señor juez ordenar a la accionada SECRETARIA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE CARTAGENA, para que dentro de un término perentorio se sirva realizar todos los trámites tendientes a convocar audiencia a la lista de legible, para que en dicha oferta se puedan nombrar en período de prueba los docentes que conforman dicha lista.

3. Prevenir a la accionada para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en los mismos hechos que dieron origen a la presente acción de tutela, so pena de incurrir en las sanciones de ley." 1.4. Trámite de la acción de tutela El Tribunal Administrativo de Bolívar, con auto de 8 de marzo de 20171, admitió la acción de tutela y ordenó su notificación al Presidente de la CNSC y al Secretario de Educación de Cartagena, a quienes otorgó el término de dos (2) días para rendir informe sobre los hechos materia de la acción2.

Posteriormente, a través de auto de 14 de marzo de 2017, el Tribunal dictó auto para mejor proveer en el cual solicitó a las Instituciones Educativas Mercedes Abrego, Institución Educativa de Tierra Bomba e Institución Educativa Santa Ana que informaran las posibles plazas o necesidades de docentes en el área de Ciencias Naturales y Educación Ambiental. 1.5. Contestaciones Ordenada las notificaciones y surtidas las respectivas comunicaciones, las autoridades demandadas contestaron a la tutela así: 1.5.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil aludió que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que la actora cuenta con otros mecanismos jurídicos de defensa para controvertir los actos administrativos que considera contrarios a sus derechos fundamentales, sin que se pruebe tampoco la existencia de perjuicio irremediable, pues en el expediente no se evidencia la necesidad, inminencia, urgencia, gravedad y el carácter de impostergabilidad del amparo. 1.5.2. La Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, en cuanto al

supuesto fáctico relacionado con las nuevas tres plazas que se presentaron en 1 Folio 19 del expediente. 2 El a quo de tutela no dispuso en primera instancia la vinculación de los demás integrantes de la lista de elegibles publicada a través de la Resolución No. 1612 de 16 de abril de 2015 por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Sala no desconoce la existencia del Auto A-317 de 2016, proferido por la Corte Constitucional; sin embargo, en atención a los principios de celeridad y eficacia que rigen el trámite de la acción de tutela, y teniendo en cuenta las condiciones especiales de este caso, en tanto se confirma el fallo impugnado, que negó el amparo deprecado, pues esta decisión no afecta a tales personas. las instituciones educativas Mercedes Abrego, Tierra Bomba y Santa Ana, informó lo siguiente: En el caso de la Institución Educativa Mercedes Abrego no se presentó vacante para el Área de Ciencias Naturales y Educación Ambiental, pues la docente de la asignatura de Ciencias Naturales y Química, actualmente se encuentra cumpliendo período de prueba para obtener su nombramiento en propiedad como Coordinadora, por lo tanto se le debe respetar su nombramiento como docente mientras supera el período de prueba y es nombrada en propiedad en el nuevo cargo. En la Institución Educativa de Tierra Bomba no se ha reportado la necesidad de un docente del Área de Ciencias Naturales y Educación Ambiental pues esta debe ser reportada ante la Coordinación de Planta por la Unidad Local de Educación UNALDE rural, una vez ésta realice visita de verificación donde se haga constar. En

ese orden, sostiene que la UNALDE rural no ha manifestado nada al respecto. En cuanto a la Institución Educativa Santa Ana de conformidad con el Formato de Asignación Académica de fecha de reporte de 16 de enero de 2017, esa institución cuenta con los docentes necesarios, cubriendo el total de horas académicas para la asignatura de ciencias naturales razón por la cual no existen vacantes. Por otra parte, indicó que en relación con los traslados ordenados mediante Resolución No. 9900 del 23 de diciembre de 2016, se trasladó una docente de la Institución Educativa de Bayunca, por tanto dicha vacante fue ocupada por una docente que se encontraba sin asignación académica en la Institución Educativa Ana María Vélez de Trujillo. En ese sentido, aseguró que no es cierto que del proceso de traslados ordenados haya quedado establecida la necesidad en las instituciones educativas que menciona la parte actora. En consecuencia, solicitó denegar por improcedente la presente acción de tutela, en tanto se concluye que no han sido vulnerados los derechos fundamentales de la señora Ketty De La Rosa Martínez, pues en la medida en que se han ido generando vacantes, las mismas han sido suplidas con integrantes de la lista de elegibles en estricto orden de méritos, no existiendo en la actualidad vacantes que suplir en el área que interese a la accionante. 1.5.3. En respuesta al requerimiento hecho por Tribunal a quo mediante auto del 14 de marzo de 2017 se presentaron los siguientes informes:  Institución Educativa de Tierra Bomba: por intermedio de su

rector, acreditó que actualmente las áreas con mayor necesidad por su intensidad horaria son Lengua Castellana y Ciencias Naturales y Educación Ambiental en la Básica Secundaria y Media, la cual es cubierta con la planta de docentes actual y que sólo el área de Lengua Castellana amerita la incorporación de un nuevo docente.  Institución Educativa de Santa Ana: informó su rector de que no hay disponible plazas o necesidades de docentes en el área de Ciencias Naturales y Educación Ambiental, puesto que sólo dispone de 8 horas académicas que están siendo suplidas por los docentes del área.  Institución Educativa Mercedes Abrego: informó su rector que en la actualidad existe una asignación de Ciencias Naturales y Educación Ambiental en la que fue nombrada en provisionalidad el docente Nayib Medina Ledezma. 1.7. Fallo de tutela de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar con sentencia de 22 de marzo de 20173 negó la acción de tutela. Al respecto consideró que de la valoración de las pruebas allegadas al plenario, evidencia la Sala que en el presente asunto deben negarse las pretensiones de la demanda. En efecto, de los informes presentados por las accionadas y de las pruebas arrimadas al proceso, advirtió la Sala que a la accionante, en su condición de “elegible" por estar en el puesto 25 de la lista, se le han respetado los derechos que con ocasión de la superación del concurso de méritos, logra tener, sin que exista probanza que haga imputable a las accionadas y especialmente a la Secretaría de Educación Distrital como nominadora, acción u omisión desconocedora de dichos

derechos, que justifique la intervención del juez constitucional por la vía del amparo. 1.7. Impugnación 3 Folios 137 a 147 del expediente. La actora se limitó a manifestar que impugnaba el fallo de primera instancia como consta a folio 154 vuelto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 22 de marzo de 2017 emanada del Tribunal Administrativo de Bolívar Arauca en el curso de la acción de tutela ejercida por la señora Ketty De La Rosa Martínez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, trabajo, familia, niñez y educación.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) las generalidades de la acción de tutela; (ii) procedencia de la tutela en los concursos de mérito y, (iii) el caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en

que indica el Decreto 2591 de 1991. La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable4. 2.4. Procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera En el caso específico de los concursos públicos, esta Sala venía prohijando lo considerado por la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trata de atacar las decisiones y el trámite proferidos al interior del mismo, en el entendido de que los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico no resultaban idóneos. No obstante, la razón por la cual, hoy en día se acepta la procedencia de la acción de tutela contra los actos proferidos dentro de los concursos de méritos, radica, no en que dichos mecanismos no sean eficaces, pues para ello se cuenta con la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, sino, porque esos actos, expedidos durante el trámite del concurso, si bien pueden definir la situación de ciertos aspirantes, son actos preparatorios, que no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-617 de 2013, señaló:

“Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos de trámite, es importante precisar con respecto a su definición que estos no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas. (…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la administración, el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) ha previsto que los actos de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, de forma que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien 4 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. denotando alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Pues bien, a partir de lo anterior, la acción de tutela resulta ser el mecanismo idóneo para cuestionar dichos actos, por cuanto no se cuenta con otro medio de defensa judicial para hacerlo, y por ello, partiendo de la procedencia de la acción de tutela en estos casos, esta Sección fijó reglas claras sobre el tema, en el siguiente sentido5: “(…) ésta Sala6 ha precisado que la tutela será procedente, en estos casos, solamente si no se ha configurado una lista definitiva de elegibles, dado que una

vez la mencionada lista se encuentre en firme, se podría atentar contra los derechos subjetivos de sus integrantes, los cuales pueden tener situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual ha considerado que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la lista. (…)”. En síntesis, esta Sala considera que la acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual resulta improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera. En el caso sub examine, la señora Ketty De la Rosa Martínez, considera que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados a causa de que no se ha convocado a audiencia la lista de elegibles y no ha sido nombrada en el cargo de Docente, respecto del cual ocupó el puesto 25 en la lista de elegibles7, de conformidad con lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto no se controvierte una decisión o acto administrativo proferido en el trámite del concurso objeto de controversia, sino una presunta omisión por parte de las autoridades demandadas al proveer y nombrarla en el cargo de Docente de Ciencias Naturales y Educación Ambiental. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P.: Alberto Yepes Barreiro, providencia de febrero cuatro (4) de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 2500023-36-000-2015-02718-01(AC). 6 Entre otras en la sentencia de 9 de febrero de 2012, dictada por la Sección Quinta del Consejo de

Estado, en el proceso radicado No. 15001-23-15-000-2011-00407-01(AC) siendo accionante: EDWIN IGNACIO FONSECA SALAMANCA. 7 Referente al concurso de Docente y Directivos Docentes para población Afrodescendiente, Raizal y Palenquera. De acuerdo con lo anterior, si bien nos encontramos dentro del entorno de un concurso público de méritos, lo cierto es que en el presente asunto no busca controvertir un acto preparatorio o definitivo de la administración sino la presunta omisión en la provisión de las plazas de docentes de conformidad con la respectiva listas de elegibles , razón por la cual la presente acción de tutela es procedente y la Sala pasará a analizar el fondo del presente asunto. 2.5. Caso concreto Como se anticipó, en el presente asunto la actora considera que las accionadas vulneran sus derechos fundamentales al no nombrarla en el cargo de docente en el área de Ciencias Naturales y Educación Ambiental, siendo que ocupó el puesto No. 25 de la lista de elegibles, habiéndose decantado dicha lista hasta el puesto 23 y estando vacantes 3 plazas en diferentes instituciones educativas de la ciudad, por lo que solicita convocar a audiencia la lista de elegibles y proveer en período de prueba las plazas, hasta llegar al puesto 25 que ella ocupa. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de tutela de primera instancia, negó la solicitud de amparo constitucional, al considerar que de los informes presentados por las accionadas y de las pruebas arrimadas al proceso, la accionante, en su condición de “elegible" por estar en el puesto 25 de la lista, se le

han respetado los derechos que con ocasión de la superación del concurso de méritos, logra tener, sin que se advirtiera la acción u omisión vulneradora de dichos derechos. Inconforme con lo anterior, la accionante impugnó la sentencia del a quo, sin esgrimir argumento alguno. Para la Sala, la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó la acción de tutela, debe confirmarse porque en el plenario se encuentra plenamente acreditado que no existe la necesidad de proveer cargos de docentes de ciencias naturales en las instituciones educativas que refirió la actora. En efecto, de los informes que se requirieron por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar en el trámite de primera instancia, y que fueran presentados por las Instituciones Educativas Mercedes Abrego, Institución Educativa de Tierra Bomba e Institución Educativa Santa Ana8, las eventuales vacantes de docentes que se hubiesen presentado en esas instituciones, fueron provistas de conformidad como han surgido y se ha hecho necesaria su provisión, llegándose a nombrar hasta el puesto 23 de la lista, sin que a la fecha, hayan surgido nuevas plazas que ameriten provisión de cargos y que impliquen el nombramiento de la actora, quien ocupó el puesto 25. Así las cosas, ante la ausencia de irregularidad alguna por parte de las demandadas o que la misma hubiese sido probada por la parte actora, la Sala confirmará la sentencia de 22 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó la acción de tutela.

II. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 22 de marzo de 2017 proferida por el

Tribunal Administrativo de Bolívar que negó la acción de tutela ejercida por la señora Ketty De La Rosa Martínez.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera 8 Folios 66 74 y 88 del expediente.