CE-13001-23-33-000-2017-00203-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / OTORGAMIENTO DE LICENCIA AMBIENTAL - Proyecto de construcción de la segunda calzada en la ruta Cartagena - Barranquilla [E]studiado el contenido del acto que otorgó la licencia se observa que la ANLA tuvo en cuenta y aceptó la propuesta de la Comunidad sobre su deseo de vincularse al proyecto como mano de obra calificada y no calificada, para lo cual propuso la capacitación previa al inicio del proyecto con el SENA (…) De la misma forma, se evidencia que se analizaron los impactos causados a la Comunidad con la construcción (…) en relación con la afectación al patrimonio arqueológico se percibe que la Comunidad en la consulta previa no identificó ningún impacto ni solicitó la aplicación de alguna medida de mitigación (…) Así las cosas, se advierte que ante la decisión de la Comunidad de no continuar con el proceso de consulta previa en relación con las medidas para el Plan de Manejo Ambiental, la Autoridad Ambiental determinó las medidas de prevención, mitigación, compensación y control ambiental frente a la Comunidad representada por el accionante, con fundamento en las propuestas que aquella realizó dentro del procedimiento de consulta previa (…) es necesario aclarar que si el accionante no estaba de acuerdo con las estrategias adoptadas contaba con otros mecanismos de defensa judicial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 79 / LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 49 / DECRETO 3573 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00203-01(AC)

Actor: JOSÉ GABRIEL ORTEGA GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la accionante contra la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

HECHOS RELEVANTES a) Licencia ambiental El señor José Gabriel Orteaga Gómez, miembro activo de la Asamblea General del Consejo Comunitario de La Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno de La Boquilla, afirmó que el 7 de octubre de 2014, se realizó el proceso de consulta previa para el proyecto de ampliación de la doble calzada en la ruta Cartagena-Barranquilla entre la comunidad y los organismos del Estado, sin que se llegara a un acuerdo compensatorio. Indicó que por lo anterior la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior aplicó el test de proporcionalidad de la Directiva Presidencial 10 del 7 de noviembre de 2013. Manifestó que el operador del proyecto, el Consorcio Vía al Mar, solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) la licencia ambiental, para

iniciar la construcción de la calzada. A través de la Resolución 1290 del 13 de octubre de 2013, la entidad le otorgó la licencia. b) Inconformidad Consideró que el Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Concesión Costera Cartagena-Barranquilla, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, integridad étnica, subsistencia como comunidad diferenciada, participación, igualdad e identidad cultural. Para el efecto, manifestó que se otorgó la licencia ambiental al Consorcio Vía al Mar sin tener en cuenta el reconocimiento de la compensación, mitigación e indemnización económica por la doble calzada, la inclusión de porcentaje de mano de obra de la construcción ni los impactos económicos, sociales y étnicos para la Comunidad. Además, tampoco se estableció cuál sería la entidad encargada de monitorear el manejo de arqueología preventiva. PRETENSIONES Solicitó la protección de los derechos fundamentales de la Comunidad. En consecuencia, se declare desprovisto, desproporcionado y excluyente el test de proporcionalidad aplicado a la Comunidad Negra de La Boquilla coordinado por la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y los accionados. Igualmente, solicitó se inaplique la Resolución 1290 del 13 de octubre de 2015 hasta que no se consulte con garantía de los derechos fundamentales y con acompañamiento de la Procuraduría, la Defensoría y la Personería.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Procuraduría General de la Nación (ff. 26-28) El profesional universitario de la Procuraduría Regional de Bolívar, Alfonso Nazaret Puello Alvear, sostuvo que es el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa y el Consorcio Costero los encargados de rendir informe en la presente acción de tutela. Adicionalmente, señaló que la Procuraduría General de la Nación carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no integra ninguna de las partes del proceso, no tiene labor de coordinación en el asunto bajo estudio ni puede certificar la presencia de comunidades étnicas en la zona y asiste únicamente en calidad de invitado en el desarrollo de la consulta previa. Por último, expresó que la comunidad afrodescendiente accionante es sujeto fundamental de la consulta previa, como lo establece el Convenio 169 de la OIT. Alcaldía Mayor de Cartagena (ff. 31-34) La asesora de la Oficina Asesora Jurídica, Ketty Estela Ruiz, afirmó que el Distrito de Cartagena carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que la carretera es una vía que conecta las ciudades de Cartagena y Barranquilla y, por ende, hace parte de la Red Nacional de Vías de Colombia. Por lo expuesto, informó que la Agencia Nacional de Infraestructura adjudicó la administración de la Concesión de la citada carretera al Consocio Vía al Mar, en la actualidad Concesión Costera Cartagena-Barranquilla. Así mismo, expuso que no tiene competencia para atender el proceso de consulta previa y aseguró que en todo caso la acción de tutela instaurada es improcedente

porque los accionantes cuentan con la acción popular para solicitar el amparo de sus derechos colectivos. Ministerio del Interior (ff. 37-44) El director de Consulta Previa, Álvaro Echeverry Londoño, comunicó que la Comunidad del Consejo Comunitario de La Boquilla ha sido renuente, adversarial y agresiva con los servidores de la Dirección de Consulta Previa en las diferentes convocatorias que se realizaron para llegar a acuerdos y manifestó su negativa para continuar con el proceso de consulta previa. Añadió que el objetivo de la consulta previa es obtener un acuerdo, empero ello no implica un fin en sí mismo cuando la comunidad no quiere continuar con el proceso. Defensoría del Pueblo (ff. 51-56) El defensor del pueblo regional Bolívar, Roberto Vélez Cabrales, informó que en ejercicio de sus competencias ha participado en el proceso de consulta previa entre el Consejo Comunitario de La Boquilla y el Consorcio Vía al Mar, para el proyecto doble calzada Cartagena-Barranquilla, y que ha recibido quejas por parte de los Consejos Comunitarios, quienes consideraron que la ejecución de la obra tendría serios impactos ambientales sobre la Ciénaga de la Virgen, las cuales han sido remitidas a las autoridades competentes. Aclaró que no hubo acuerdos con la Comunidad de La Boquilla, por lo cual se dejó constancia de ello en la Resolución 1290 de 2015 y se establecieron las medidas de manejo e impacto por parte de la ANLA. Instituto Colombiano de Antropología e Historia (ff. 79 y 80) El apoderado judicial, Edgar Saul Cabra Salinas, consideró que no tiene

legitimación en la causa por pasiva, debido a que no existe nexo causal entre los hechos objeto de la tutela y la responsabilidad del Instituto. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ff. 95-101) El apoderado del ANLA, David Romero Agudelo, anunció que la comunidad representada por el accionante asistió a los procesos de consulta previa convocados por la Dirección de Consulta Previa, pero no fue posible llegar a un acuerdo. En vista de lo anterior, indicó que se dio cumplimiento a lo establecido en el literal “e” del artículo 13 del Decreto 1320 de 2008 y se dejó constancia de tal situación en la Resolución 1290 del 13 de octubre de 2015. Expresó que mediante Auto 5791 del 24 de noviembre de 2016 efectuó el seguimiento ambiental al proyecto y que una vez se alleguen los respectivos soportes se realizará nuevamente dicho procedimiento. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 23 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó el amparo de los derechos fundamentales del accionante. Para adoptar la anterior decisión, consideró que se cumplieron los requisitos legales en el trámite de la consulta previa del proyecto de ampliación de doble calzada de la ruta 90, tramo Cartagena-Barranquilla, y que no se llegó a un acuerdo por la falta de voluntad de la Comunidad de La Boquilla. Así mismo, determinó que no se aplicó el test de proporcionalidad alegado por la parte accionante, pues este sólo se utiliza cuando los representantes de las comunidades no responden a las convocatorias, a pesar de haberse notificado debidamente.

Igualmente, sostuvo que la licencia otorgada por la ANLA, mediante Resolución 1290 de 2015, fue producto de un trámite adelantado de conformidad con la ley. Añadió que se han adelantado reuniones de seguimiento con posterioridad a su expedición. IMPUGNACIÓN El 3 de abril de 2017, el accionante impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Para el efecto, manifestó que no solicitó la protección del derecho fundamental a la consulta previa como el Tribunal lo consideró. Por el contrario, comparte la posición de que dicho proceso se levantó debido a la negativa de la Comunidad que representa. Aclaró que lo pretendido con la acción de tutela es evidenciar que la ANLA al otorgar la licencia ambiental no tuvo en cuenta los siguientes aspectos que se estudiaron en varias reuniones en el trámite de la consulta: 1. El reconocimiento de la compensación, mitigación e indemnización económica por la doble calzada,

2. La inclusión de porcentaje de mano de obra de la construcción ni los impactos económicos, sociales y étnicos de la comunidad y 3. La identificación de la entidad encargada de monitorear el manejo de arqueología preventiva.

CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual regula que: “[…] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico

correspondiente […]”. Problema Jurídico El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en la siguiente pregunta: 1. ¿La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales tuvo en cuenta los impactos identificados y las medidas propuestas por la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno de La Boquilla al momento de otorgar la licencia ambiental? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Las licencias ambientales y (II) la licencia otorgada para el proyecto de construcción de la segunda calzada en la ruta Cartagena-Barranquilla. Veamos:

I. Las licencias ambientales El artículo 79 de la Constitución Política establece que todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, por lo cual el Estado tiene la responsabilidad de proteger la diversidad e integridad del ambiente y conservar las áreas de especial importancia ecológica.

Igualmente, tiene el deber de garantizar el derecho a la participación de las comunidades que puedan verse afectadas por las decisiones adoptadas en relación con el medio ambiente. En el mismo sentido, el artículo siguiente dispone que el Estado tiene que planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, con el fin de velar por su desarrollo sostenible. Así mismo, deberá prevenir y controlar los factores que puedan deteriorar el medio ambiente. De lo expuesto se deriva la obligación estatal de regular las construcciones o actividades que se adelanten. Ello con el objetivo de prevenir, mitigar, compensar y controlar el impacto ambiental que puedan llegar a tener dichas obras. En esa medida, cobra especial relevancia la autorización expedida por la autoridad ambiental para permitir la ejecución de aquel tipo de actuaciones.

Al respecto, el artículo 49 de la Ley 99 de 1993 señaló la obligatoriedad de las licencias ambientales para la ejecución de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo de actividades que puedan producir un deterioro grave al medio ambiente o generar modificaciones notables en el paisaje. En ese orden de ideas, las licencias ambientales son el resultado de un proceso previo en el que participa la ciudadanía y en el que se realiza un estudio del impacto y de las medidas para mitigar los efectos frente al medio ambiente. Por último, es importante anotar que la competencia para verificar el cumplimiento de la normativa en materia de medio ambiente por parte de los encargados del proyecto fue asignada a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a través del Decreto 3573 del 2011. - La licencia otorgada para el proyecto de construcción de la segunda calzada en la ruta Cartagena-Barranquilla El señor José Gabriel Ortega Gómez solicitó el amparo de los derechos fundamentales de la comunidad a la que pertenece, Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno de La Boquilla. Para el efecto, afirmó que al otorgar la licencia ambiental no se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: el reconocimiento de la compensación, mitigación e indemnización económica por la doble calzada, la inclusión de porcentaje de mano de obra de la construcción, los impactos económicos, sociales y étnicos de la comunidad ni la identificación de la entidad encargada de monitorear el manejo de arqueología preventiva. Pues bien, para resolver las anteriores inconformidades es necesario realizar un recuento de las actuaciones adelantadas dentro del proceso adelantado para la

construcción de la segunda calzada de la carretera Cartagena-Barranquilla, ruta 90 A, tramo IU entre el PRO+000 al PR7-500 de la vía al mar. Revisadas las pruebas obrantes en el expediente, se observa que el Consorcio Vía al Mar llevó a cabo el proceso de consulta previa, entre otros, con el Consejo Comunitario de La Boquilla, como lo reconocen tanto el accionante como las entidades accionadas. Información que además es ratificada con las actas de las reuniones llevadas a cabo en el marco del referido proceso (cds obrantes a folios 94 y 107). Sin embargo, se precisa que en la reunión de formulación de acuerdos y protocolización realizada el 7 de octubre de 2014 la Comunidad de la cual es miembro activo el señor Orteaga Gómez manifestó su negativa de continuar con el proceso de consulta. A pesar de lo cual, el Ministerio del Interior dejó constancia de que aun cuando no se hubiese llegado a un acuerdo positivo sobre el aspecto compensatorio entre la comunidad y el ejecutor del proyecto, se lograron compromisos sobre las medidas de manejo en la mayoría de los impactos identificados (ff. 12-17). En vista de lo anterior, el 11 de noviembre de 2014, el representante legal suplente del Consorcio Vía al Mar solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) licencia ambiental para el proyecto antes referido. El 13 de octubre de 2015, la ANLA otorgó la licencia, mediante Resolución 1290 (Cd obrante a folio 76). Pues bien, se advierte en que en el citado acto administrativo se dejó constancia

de que el 7º de octubre de 2014 se determinó el cierre del proceso consultivo y la definición de medios de manejo e impactos para la Comunidad La Boquilla. Así mismo, se repara en que en la Resolución se fijaron las medidas de manejo necesarias para prevenir, minimizar o compensar los impactos causados a las comunidades afrodescendientes de La Boquilla por la construcción del proyecto, las cuales se fundamentaron en los impactos identificados en el marco de la consulta previa, según se consignó en el acto administrativo. En efecto, estudiado el contenido del acto que otorgó la licencia se observa que la ANLA tuvo en cuenta y aceptó la propuesta de la Comunidad sobre su deseo de vincularse al proyecto como mano de obra calificada y no calificada, para lo cual propuso la capacitación previa al inicio del proyecto con el SENA. Sobre el particular, manifestó (ff. 129 y 130 de la Resolución obrante en el cd a folio 76): “[…] En la ficha GS-06 Contratación de mano de obra local se indica sobre las actividades propuestas por la empresa en el marco de la consulta previa, respecto a la contratación laboral y las capacitaciones a la población del AID. Respecto a la capacitación previa al inicio de las actividades propuestas por la comunidad, en la ficha se plantea fomentar procesos de capacitación a la población AID, siendo el SENA la entidad competente, proponiendo el enlace entre el SENA y las comunidades para establecer acuerdos para el desarrollo de las actividades de formación y capacitación de la población […]” De la misma forma, se evidencia que se analizaron los impactos causados a la

Comunidad con la construcción. Así por ejemplo se examinó la afectación turística, el aumento en el costo de vida, los cambios en las actividades de la Comunidad, entre otros, y se adoptaron las medidas de compensación y mitigación de conformidad con las propuestas del ejecutor del proyecto y de la Comunidad Ahora, en relación con la afectación al patrimonio arqueológico se percibe que la Comunidad en la consulta previa no identificó ningún impacto ni solicitó la aplicación de alguna medida de mitigación. Sin embargo, en la Resolución se dejó consignado la realización de un informe de prospección arqueológica, el cual fue aprobado por el Grupo de Arqueología del Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Así las cosas, se advierte que ante la decisión de la Comunidad de no continuar con el proceso de consulta previa en relación con las medidas para el Plan de Manejo Ambiental, la Autoridad Ambiental determinó las medidas de prevención, mitigación, compensación y control ambiental frente a la Comunidad representada por el accionante, con fundamento en las propuestas que aquella realizó dentro del procedimiento de consulta previa. Por otra parte, es necesario aclarar que si el accionante no estaba de acuerdo con las estrategias adoptadas contaba con otros mecanismos de defensa judicial, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución 1290 de 2015. Así mismo, debe precisarse que el señor Ortega Gómez dejó transcurrir más de seis meses para presentar la acción de la referencia, por lo cual no cumple con el requisito de inmediatez fijado por la jurisprudencia constitucional y permite desvirtuar la existencia un perjuicio irremediable.

En consecuencia, se confirmará la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó el amparo solicitado por el señor José Gabriel Ortega Gómez, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Concesión Costera Cartagena-Barranquilla, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 23 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó el amparo solicitado por el señor José Gabriel Ortega Gómez, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Ministerio del Interior-Dirección de Consulta Previa, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, la Concesión Costera Cartagena-Barranquilla, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS