CE-13001-23-33-000-2017-00236-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO DISICIPLINARIO – En trámite Del estudio del material probatorio allegado no se advierte la supresión de alguna etapa procesal o alguna otra circunstancia gravísima que amerite el conocimiento de este proceso en sede de tutela. Además, el accionante no ha probado la existencia de un perjuicio grave e inminente, pues se ha centrado en discutir los inconformismos con el proceso disciplinario sin procurar acreditar la procedencia de este medio de amparo para la protección de sus derechos. Si bien ha afirmado que el tiempo que representa un proceso ordinario es demasiado largo para asegurar la protección de sus derechos y que ello resultaría ineficaz, no existe prueba alguna que de fe de la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables y obviar el procedimiento ordinario que ha establecido la norma. Además, dentro del proceso ordinario que corresponda, el accionante puede solicitar las medidas provisionales e inmediatas que considere procedentes, en cuyo caso, el juez natural decidirá su procedencia y conducencia para proteger los intereses del [actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00236-01(AC)

Actor: JOSÉ ARTURO PUELLO MARTÍNEZ

Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Y

OTRO. Decide la Sala la impugnación formulada por el señor José Arturo Puello contra la sentencia del 21 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

1. La acción de tutela El señor José Arturo Puello, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra la Nación – Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, derechos políticos y a la honra y buen nombre.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, derechos políticos, honra y buen nombre, así como violación de los principios sustanciales, procesales y seguridad jurídica, vulnerados a JOSÉ ARTURO PUELLO MARTINEZ, de parte de las entidades demandadas. Ordenar a la PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA Y A LA PROCURADURÍA PROVINCIAL DE CARTAGENA, dejar sin efectos los fallos de fecha 28 de noviembre de 2016 y de fecha 27 de noviembre de 2015, por ser violatorios de Derechos Fundamentales incoados y proferir la que en derecho se ajuste. En consecuencia de lo anterior, GARANTIZAR el pleno ejercicio de los derechos fundamentales a JOSÉ ARTURO PUELLO MARTINEZ,

especialmente los políticos de ser elegido, y en ese desarrollo, su desempeño como concejal del municipio de Arjona, elegido para el periodo 2016-2019. 1.2. Hechos de la solicitud Señala el accionante lo siguiente: Fue elegido concejal del municipio de Arjona en el departamento de Bolívar para el periodo 2016 a 2019. El 26 de enero de 2017, el secretario general del Concejo Municipal le envió un oficio en el que le notificaba el fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría General de la Nación; sin embargo, el documento no fue adjuntado a la comunicación. El 3 de febrero de 2017, solicitó una copia del mencionad fallo de segunda instancia y advirtió que se afectó su derecho fundamental de defensa, pues nunca le fue notificado personalmente, lo que considera una «trama» de quienes se aprovechan de su falta de conocimientos jurídicos para afectar sus intereses. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El accionante asegura que se han afectado su derecho fundamental a elegir y ser elegido de acuerdo con los tópicos indicados en la sentencia T-406 de 1992, pues la Procuraduría General de la Nación falló en la adecuación típica disciplinaria endilgada. Sostiene que no se hizo distinción entre su inhabilidad y la falta disciplinaria que contempla el Código Único Disciplinario, sino que de forma inmediata se estudió la culpabilidad que desencadenó la sanción que cuestiona. Afirma que en el trámite disciplinario no se diferenció entre la culpa grave y la culpa gravísima, de acuerdo con lo señalado en la sentencia C-948 de 2002 y que

se desconoció el principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción disciplinaria. 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 22 de marzo de 2017, en el que además se negó la solicitud de medida provisional consistente en suspender los efectos del fallo de primera instancia, proferido el 27 de noviembre de 2015 por la Procuraduría Provincial de Cartagena, y el fallo de segunda instancia, proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa el 28 de noviembre de 2016 (folio 67 y vuelto). En auto del 31 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar ordenó vincular al presente trámite al señor Erney Cantillo Orozco, a la señora Angélica Villadiego Llerena y el presidente del Concejo municipal de Arjona (folio 99). 1.5. Intervenciones El Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena señaló que el 9 de abril de 2012, profirió sentencia de primera instancia del proceso electoral con radicado 2011-00261 adelantado en contra del señor José Puello Martínez, en la que se declaró la nulidad del acto de elección como concejal del municipio de Arjona, Bolívar, que quedó ejecutoriada debido a que el demandado interpuso el recurso de apelación de forma extemporánea. Indicó que dentro del escrito de tutela es claro que el accionante solo controvierte las decisiones adoptadas por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Procuraduría Provincial de Cartagena, pues, en los hechos,

nunca hace alusión a alguna vulneración por parte de ese juzgado (folios 70 y 71). La Procuraduría General de la Nación argumentó que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de subsidiariedad debido a que el accionante cuenta con otros medios ordinarios de defensa judicial, en donde puede solicitar, como medida provisional, la suspensión de los actos que originaron este trámite constitucional. Sin embargo, asegura que los fallos disciplinarios cuestionados por el señor Puello Martínez se encuentran ajustados a la Constitución y la Ley y que confunde los términos de inhabilidad e incompatibilidad. Por último, indica que el accionante ya ha interpuesto una acción de tutela con los mismos hechos, pretensiones y partes, que aún se encuentra en trámite en el Tribunal Superior de Cartagena, Sala Penal (folios 84 al 87). El Tribunal Superior de Cartagena, Sala Penal, allegó copia de la sentencia del 23 de febrero de 2017, dentro de la acción de tutela 2017-0034 (sic) del señor José Puello Martínez contra el Consejo Municipal de Arjona, Bolívar, (folios 102 al 121). El Concejo Municipal de Arjona informó que el accionante ya ha interpuesto otras acciones de tutela en contra de las mismas autoridades y con los mismos hechos y pretensiones, una de las cuales fue decidida por el Tribunal Superior de Cartagena el 23 de febrero de 2017, en la que se negó por improcedente el amparo de los derechos invocados. Señaló que debido a la sanción disciplinaria impuesta al señor Puello Martínez, la vacancia (sic) fue suplida por la señora Angélica Villadiego (folios 139 al 142).

Angélica María Villadiego Llerena, en informe del 5 de abril de 2017, señaló que el señor José Arturo Puello Martínez ya interpuso una acción de tutela por los mismos hechos y pretensiones y, por lo tanto, opera la figura de cosa juzgada, pues el asunto ya fue definido de fondo y negadas las pretensiones (folios 163 al 172). Erney Antonio Cantillo Orozco señaló que los hechos y pretensiones expuestas por el accionante, corresponden estrictamente a las expuestas en otra acción de tutela de radicado 13001-22-04-000-2017-00032-00, cuya impugnación se adelanta en el Consejo de Estado (sic). Indicó que en el anterior trámite constitucional el Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo de los derechos invocados por el señor Puello Martínez, por lo que le parece extraño que el ex concejal afirme, bajo gravedad de juramento, que no ha interpuesto otra acción con los mismos hechos, pretensiones y partes; en consecuencia solicitó declarar la cosa juzgada (folios 175 al 176). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por improcedente este medio de amparo; consideró que no se configura actitud temeraria por parte del accionante, pues si bien las partes y pretensiones son idénticas, la causa no lo es. Argumentó que en la primera acción de tutela el accionante discute una presunta falta de notificación del fallo del proceso disciplinario seguido en su contra, en la presente acción cuestiona el fallo disciplinario en sí mismo.

Además, indicó que la acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir actos administrativos en donde puede solicitar tanto la suspensión de los actos que cuestiona, como el reintegro a las funciones de las que fue separado (folios 222 al 228). 1.7. Impugnación El accionante impugnó el anterior fallo debido a que considera que es esquivo, pues no se estudiaron los aspectos de fondo y contradice la línea jurisprudencial sobre la procedencia excepcional de acciones de tutela contra resoluciones sancionatorias. Afirma que la presente acción de tutela sí es procedente, debido a que la inhabilidad que le fue declarada lo separa de sus funciones como concejal del municipio de Arjona y una decisión tardía carecería de efectividad y la medida cautelar no es efectiva debido a que también implica mucho tiempo y normalmente son negadas por el Tribunal. Por último, señala que no existen motivos serios para fundamentar una sanción en su contra, se anula el ejercicio de sus derechos, la sanción impuesta ocasiona un perjuicio irremediable y los medios ordinarios son ineficientes para realizar un control oportuno de legalidad (folios 231 al 239). Por último, solicita que se aplique la ratio decidendi de la sentencia de tutela del 18 de febrero de 2014, dentro de la acción de tutela interpuesta por el ex alcalde Bogotá Gustavo Petro Urrego, respecto de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones disciplinarias (folios 248 al 259).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de

los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se encuentra acreditada la existencia de una circunstancia especial que justifique el uso preferente de la acción de tutela a pesar de existir otro medio ordinario de defensa judicial. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos personalísimos. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción

de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: La Procuraduría Provincial de Cartagena, adelantó proceso disciplinario en contra del entonces concejal del municipio de Arjona, Bolívar, José Arturo Puello y lo sancionó con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 13 años (folios 44 al 60). El 28 de noviembre de 2016, la Procuraduría General de la Nación profirió fallo disciplinario de segunda instancia en el que modificó el término de inhabilidad para el señor Puello Martínez y lo fijó en 10 años (folios 22 al 39). 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras El accionante interpuso otra acción de tutela con las mismas partes y pretensiones, pero en aquel caso cuestionó el proceso de notificación de los mencionados fallos disciplinarios (folios 202 al 221). 2.5. Análisis de la Sala El señor José Arturo Puello solicita que se protejan sus derechos fundamentales al

debido proceso, a la defensa, a la igualdad, a la honra y buen nombre y los derechos políticos. Como consecuencia de lo anterior, que se ordene a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y a la Procuraduría Provincial de Cartagena dejar sin efectos los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia en los que se declaró su destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos. En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró improcedente este medio de amparo, debido a que el accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa y, por lo tanto, no cumple con el requisito de subsidiariedad. Sobre la procedencia de acciones de tutela contra decisiones disciplinarias, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: […] la regla general adoptada por la jurisprudencia constitucional, según la cual, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de los derechos fundamentales que resultaren amenazados o lesionados como consecuencia de la expedición de actos administrativos sancionatorios, habida cuenta de la existencia de otros mecanismos judiciales para su defensa2. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-350 de 2011. M.P. Dra: María Victoria Calle Correa. Así, la acción de tutela resulta improcedente como medio principal frente a decisiones de carácter disciplinario; ahora, para establecer la procedencia excepcional de la acción de tutela, es necesario que se pruebe la afectación de un derecho de índole constitucional, que exista un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela y que los medios ordinarios no sean idóneos para

la protección inmediata del derecho deprecado. Entonces, si bien el accionante alega la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la defensa, entre otros, esta Sala considera que no existen razones evidentes que permitan concluir que existe una flagrante vulneración a los derechos deprecados. Del estudio del material probatorio allegado no se advierte la supresión de alguna etapa procesal o alguna otra circunstancia gravísima que amerite el conocimiento de este proceso en sede de tutela. Además el accionante no ha probado la existencia de un perjuicio grave e inminente, pues se ha centrado en discutir los inconformismos con el proceso disciplinario sin procurar acreditar la procedencia de este medio de amparo para la protección de sus derechos. Si bien ha afirmado que el tiempo que representa un proceso ordinario es demasiado largo para asegurar la protección de sus derechos y que ello resultaría ineficaz, no existe prueba alguna que de fe de la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables y obviar el procedimiento ordinario que ha establecido la norma. Además, dentro del proceso ordinario que corresponda, el accionante puede solicitar las medidas provisionales e inmediatas que considere procedentes, en cuyo caso, el juez natural decidirá su procedencia y conducencia para proteger los intereses del señor Puello Martínez. A pesar de que el accionante asegura que la mayoría de medias provisionales son negadas por el Tribunal Administrativo de Bolívar, ello no es argumento suficiente para concluir que lo mismo sucederá en su caso, pues es un hecho futuro e incierto que se escapa de la órbita de protección de la acción constitucional.

Ahora, el accionante también solicita que se hagan extensivos los argumentos utilizados en el fallo de tutela promovido por el señor Gustavo Petro Urrego, porque considera que su situación fáctica es similar. Así, tal como lo afirmó el accionante, los casos son similares, mas no idénticos de tal forma que resulte procedente aplicar los mismos argumentos respecto de la procedencia de acciones de tutela contra decisiones disciplinarias. En el caso del señor Petro Urrego se expusieron con suficiencia los argumentos por los que consideraban afectados los derechos fundamentales invocados y causación de un perjuicio irremediable que ameritaba la intervención inmediata del juez de tutela, circunstancia que no ocurrió en el sub judice y, por lo tanto, no puede entenderse que el perjuicio irremediable alegado en aquel caso también sea aplicado en este, pues los daños deben entenderse de forma personal. Uno de los argumentos más relevantes para permitir la procedencia de aquella acción de tutela, se refiere a la necesidad de convocar elecciones atípicas debido a que el cargo ejercido era el de alcalde mayor de Bogotá, situación que por sí sola representa una grave afectación al interés público. En el caso bajo estudio, la curul desempeñada por el señor José Arturo Puello fue suplida inmediatamente por su sucesora de partido político, sin que ello representara un grave impacto a los intereses que se ampararon en el caso del señor Petro Urrego. En consecuencia, ninguno de los argumentos expuestos por el tutelante justifica la utilización de la acción de tutela de forma preferente frente a los medios

ordinarios, debido a que no se acreditó la existencia de una situación gravísima que no pueda ser contrarrestada con medidas provisionales dentro del proceso ordinario. Respecto de la presunta temeridad con la que actúa el accionante, la Sala considera que el estudio realizado por el Tribunal Administrativo de Bolívar se ajusta a derecho, pues si bien las partes y pretensiones son iguales, en una de las acciones se cuestiona el procedimiento de notificación de los fallos disciplinarios, mientras que en esta se cuestionan los fundamentos de esas decisiones.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que tal como se determinó en la sentencia de primera instancia, no existe mérito suficiente para conocer de fondo la presente acción de tutela cuando existen medios ordinarios de defensa judicial que pueden ser utilizados por el accionante.

Así mismo, no se encuentra irregularidad alguna en las decisiones adoptadas por el Tribunal, en tanto los argumentos del accionante no fueron suficientes para acreditar la existencia de una situación especialísima que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables y que no pueda ser resuelto dentro del proceso ordinario. Por último, tal como determinó el a quo, en el presente caso no se evidencia temeridad por parte del accionante, debido a que no existe identidad entre las causas expuestas en los dos medios de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia impugnada del 21 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo Bolívar, de acuerdo con los argumentos expuestos en la

parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Que se Copie, se notifique y se cumpla. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS