CE-13001-23-33-000-2017-00459-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción La Sala anticipa que revocará la providencia objeto de consulta, por cuanto quedó acreditado el cumplimiento del fallo de tutela por la Dirección de Sanidad Bolívar de la Policía Nacional. (…) [L]a entidad manifestó haber sido diligente en el cumplimiento del fallo de tutela del 23 de mayo de 2017. Aportó certificado de asistencia a la cita de neuropediatría realizada el 29 de septiembre de 2017, certificado de consulta por otorrinolaringología del 18 de octubre de 2017 en la IPS del Caribe S.A.S, y certificado de consulta por genética autorizada y asignada para el 24 de octubre de 2017. (…) [E]s posible concluir que la entidad demandada dio cabal cumplimiento al fallo del 23 de mayo de 2017, pues (…) el servicio de salud se está prestando a la menor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00459-01(AC)A

Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO, REGIONAL BOLÍVAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la consulta de la providencia del 12 de octubre de 2017, proferida

por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que resolvió: PRIMERO: DECLARAR EN DESACATO al capitán Cristian Álvarez Zambrano, en su calidad de Jefe de Sanidad del Departamento de Bolívar a la orden de amparo impartida en el fallo de 23 de mayo de 2017 proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: SANCIONAR al Capitán Cristian Álvarez Zambrano, en su calidad de jefe de Sanidad del Departamento de Bolívar, con dos (2) días de arresto y pago de multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del Consejo Superior de la Judicatura. Dicho valor debe ser

consignado en la cuenta del Banco Agrario No. 3-0070-000030-4, denominada DTN multas y cauciones, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia1.

I. ANTECEDENTES 1 Folio 66 del expediente.

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: El señor Roberto Vélez Cabrales, defensor del pueblo Regional Bolívar, actuando en calidad de agente oficioso de la menor Aynnara Sofía Marín Galaraga, formuló acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, a la igualdad, a la dignidad humana, al derecho de petición, y al debido proceso.

La niña Aynnara Sofía Mejía Galaraga padece una condición de salud especial

que requiere un cuidadoso seguimiento médico. En razón de ello, la representante legal de la niña elevó diferentes peticiones —que no fueron contestadas por la demandada—, porque no se le autorizaban las órdenes de cita con médicos especializados, ni se le suministraban los medicamentos necesarios, como tampoco le prestaban de forma eficiente las terapias integrales que la menor debía recibir, ni se le venía concediendo la cobertura de transporte para que la accionante pudiera acudir a las citas médicas, que son programadas en un lugar diferente al de su residencia. El conocimiento de esa acción correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar, que, mediante sentencia del 23 de mayo de 2017, amparó los derechos fundamentales de la actora, así: DECLARA que la NACIÓN - DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud, igualdad, dignidad humana, petición y debido proceso de la niña AYNNARA SOFÍA MARÍN GALARGA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, ORDENAR a la Nación – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, expida respuesta clara y de fondo a las peticiones incoadas. ORDENAR a la Nación, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar que la prestación de los servicios médicos incluya una atención integral de las enfermedades que le han sido diagnosticadas a

la niña Aynnara Sofía Marín Galaraga, comprendiendo el suministro de todos los medicamentos y la práctica de tratamientos, exámenes, hospitalizaciones y/o procedimientos requeridos para el restablecimiento y conservación de la salud, sin retrasos ni extensos trámites de índole administrativo, conforme a las órdenes de sus médicos tratantes vinculados a la entidad, o en su defecto médicos particulares, siguiendo el trámite interno que corresponda, inclusive gastos de transportes, estadía, alimentación para la paciente y un acompañante que eventualmente surgiesen con ocasión del traslado de la menor a otras ciudades distintas a aquella donde tiene establecida su residencia y en razón a las patologías que padece, en aras de evitar futuras tutelas ORDENAR a la Nación – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar que a través de una junta médica, o en su defecto aplicando el trámite que para los efectos corresponda, inicie un estudio y análisis científico para estimar o desestimar la prescripción médica expedida por especialista particular en neuropediatría Dra. Margarita García Meléndez. En caso de ser aceptada la aludida prescripción, ORDENAR a la accionada que suministre los medicamentos, exámenes, terapias y demás insumos ordenados por la especialista particular ADVERTIR a la accionada que el trámite descrito en el numeral anterior será aplicado todas las veces en las que especialistas particulares prescriban órdenes médicas a la paciente, con el fin de garantizar el Servicio Integral a la Salud.2

2. Del incidente de desacato y el trámite

El actor presentó incidente de desacato3 contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar, por cuanto estimó que persistía la vulneración de los derechos fundamentales de la menor. Adujo que si bien la incidentada le había concedido a la menor una cita médica con el otorrinolaringólogo, cuando se dirigía junto con su madre del municipio de Turbaco a donde estaba programada dicha cita, le comunicaron mediante llamada telefónica la imposibilidad de atención4. Informó, ademas, que no le había concedido las otras citas que la menor requiere, a pesar de haber solicitado verbalmente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar el cumplimiento del fallo. Por otro lado, la Sala destaca que la Defensoría del Pueblo envió comunicación5 a la entidad demandada el 22 de junio de 2017, con el fin de que le diera cumplimiento del fallo de tutela ya mencionado, puesto que había recibido queja 2 Folio 66 del expediente. 3 Folios 1 a 7 del expediente. 4 Folio 2 del expediente. 5 Folios 25 al 27 del expediente. del incumplimiento del fallo por parte de la señora Leidy Esther Galaraga Catalán, sin que la entidad lo cumpliera. Por auto del 25 de septiembre de 20176, notificado mediante correo electrónico del 27 de septiembre de 20177, el Tribunal Administrativo de Bolívar requirió a la Dirección de Sanidad del Departamento de Bolívar de la Policía Nacional, para que informara el nombre de la persona que tiene la obligación de cumplir el fallo mencionado y, para que le dé cumplimiento al mismo. También requirió al superior

inmediato del capitán Cristian Álvarez Zambrano, para dar cumplimiento a la providencia y para que abra el proceso disciplinario del funcionario en mención. Durante el término para contestar, el capitán Cristian Álvarez Zambrano, jefe de Área de Sanidad Bolívar de la Policía Nacional, solicitó8 al tribunal abstenerse de iniciar trámite incidental, pues adujo que, según Sentencia T – 512 - 20119 en «el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela». Por auto del 2 de octubre de 201710, el Tribunal Administrativo de Bolívar abrio el incidente de desacato contra el capitán Cristian Álvarez Zambrano, que es el encargado de dar cumplimiento a la sentencia del 23 de mayo de 2017, auto que fue notificado por correo electrónico el 4 de octubre de 201711. Dentro del término para contestar, el capitán Cristian Álvarez Zambrano reiteró12 los argumentos jurisprudenciales expuestos en el informe de cumplimiento de la sentencia del 24 de mayo de 2017, y manifestó que el área de sanidad Bolívar de la Policía Nacional cumplió de manera integral lo ordenado en la providencia del 23 de mayo de 2017, sin embargo, que por la condición médica de la menor, siempre quedan pendientes diferentes órdenes médicas qué conceder. Manifestó que se le prestaron los siguientes servicios:

6 Folio 38 del expediente 7 Folio 40 del expediente. 8 Folio 42 del expediente. 9 Magistrado Ponente, Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 10 Folio 47. 11 Folio 49 del expediente. 12 Folios 52 al 53 del expediente.

1. Consulta por Otorrinolaringología, asignada para el día 18 de octubre de 2017, a las 9:45 a.m., en la IPS ORL del Caribe S.A.S

2. Consulta por NEUROPEDRIATRIA, que fue realizada en el día de hoy 29 de septiembre de 2017 a las 7:00 a.m., en el hospital infantil Napoleón Franco con la doctora Margarita Garcia

3. Consulta por genética, que se encuentra asignada para el día 9 de noviembre de 2017 a las 2:00 p.m. con la doctora Yisel Gordillo en la IPS Cirujanos y Pediatras Asociados de la ciudad de Barranquilla.

Finalmente, manifestó que el servicio de transporte se ha prestado a la niña desde el municipio de Turbaco, donde reside «a la ciudad de Cartagena para recibir terapias en Mente Activa de 2:30 a 5:00 pm»13. En consecuencia, solicitó que se abstuviera de imponer sanción dentro del trámite incidental.

3. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 12 de octubre de 201714, declaró en desacato al jefe de sanidad del Departamento de Bolívar, Cristian Álvarez Zambrano. En consecuencia, impuso dos días de arresto y una multa equivalente a cuatro salarios mínimos legales mensuales vigentes, por

incumplir la sentencia de tutela del 23 de mayo de 2017. En concreto, el tribunal sostuvo que la demandada no aportó soporte probatorio alguno que diera cuenta del cumplimiento del fallo que alega y, por tanto, declaró como ciertos los hechos manifestados por la demandante.

4. Del grado jurisdiccional de consulta El Tribunal Administrativo de Bolívar remitió el incidente de desacato al Consejo de Estado, a efectos de surtir el grado jurisdiccional de consulta, conforme con el inciso final del artículo 52 del Decreto 2591 de 199115. 13 Folio 52 del expediente. 14 Folios 64 a 66 del expediente. 15 Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.

5. Desistimiento del trámite incidental y oposición a la sanción Leidy Esther Galaraga Catalán, madre de la menor Aynnara Sofía Marín Galaraga, presentó desistimiento del trámite incidental de desacato16 el 23 de octubre de 2017, puesto que, según informó, la incidentada le «está garantizando el derecho

a la salud de manera integral». En ese sentido, solicitó que se diera por terminado el mismo o que se dejara sin efectos la decisión emitida, pues la incidentada ha prestado el servicio de salud a su hija de forma adecuada y, con ello, viene cumpliendo a cabalidad el fallo de tutela del 23 de mayo de 2017. El capitán Cristian Álvarez Zambrano, jefe del área de Sanidad Bolívar, mediante oficio17 Nº 2017017715, solicitó al tribunal revocar la sanción impuesta por auto del 12 de octubre de 2017. Dijo que cumplió con la providencia del 24 de mayo de 2017, tanto así, que la propia actora hizo llegar solicitud de desistimiento en el trámite incidental. De igual manera aportó los certificados de las citas programadas para la menor18, y también manifestó que, según la jurisprudencia, en la providencia que decide el trámite incidental, el juez está llamado a verificar los elementos subjetivo y objetivo, que atienden al incumplimiento del fallo y a la negligencia de la entidad incidentada frente al cumplimiento del mismo. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 30 de octubre de 201719, declaró improcedentes las solicitudes referidas anteriormente, pues aludió que las decisiones que resuelven los incidentes de desacato no son susceptibles de recurso alguno y que lo que le correspondía al juez de tutela era verificar el incumplimiento o no del fallo de tutela. Explicó, además, que al tratarse de la protección de los derechos fundamentales de una menor de edad no era admisible darle cumplimiento al fallo una vez proferida la decisión de fondo en el trámite incidental.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 16 Folio 72 del expediente. 17 Folios 73 a 76 del expediente. 18 Folios 77 a 80 del expediente. 19 Folios 82 y 83 del expediente.

El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo20 y el desacato21. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa22. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los

elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación, o atenuación de la conducta, etcétera. 20Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 21 Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será

consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 22 Sentencia C-367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia».

2. Caso concreto La Sala anticipa que revocará la providencia objeto de consulta, por cuanto quedó acreditado el cumplimiento del fallo de tutela por la Dirección de Sanidad Bolívar de la Policía Nacional.

Es de resaltar que en el sub lite consta una manifestación por parte de la demandante23 sobre el cumplimiento que le ha dado la entidad incidentada al fallo de tutela. De igual manera, la Dirección de Sanidad Bolívar de la Policía Nacional aportó24 los certificados de la recientes citas médicas a las que asistió la menor, como también las que están programadas y autorizadas en fechas próximas. En efecto, el 23 de octubre de 2017, la señora Leidy Esther Galaraga Catalán, madre de la niña Aynnara Sofía Mejía Galaraga, aportó un documento a través del cual desistió del trámite incidental, porque la Dirección de Sanidad Bolívar de la Policía Nacional ha prestado el servicio de salud a su hija de forma adecuada y, con ello, viene cumpliendo a cabalidad el fallo de tutela del 23 de mayo de 2017. Por otro lado, la entidad manifestó haber sido diligente en el cumplimiento del fallo de tutela del 23 de mayo de 2017. Aportó certificado de asistencia a la cita de neuropediatría25 realizada el 29 de septiembre de 2017, certificado de consulta por otorrinolaringología26 del 18 de octubre de 2017 en la IPS del Caribe S.A.S, y

certificado de consulta por genética autorizada y asignada para el 24 de octubre de 201727. A partir de las consideraciones precedentes, es posible concluir que la entidad demandada dio cabal cumplimiento al fallo del 23 de mayo de 2017, puesto que, como se pudo evidenciar, el servicio de salud se está prestando a la menor. Se impone, entonces, revocar la providencia objeto de consulta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 23 Folio 72 del expediente. 24 Folios 77 a 80 del expediente. 25 Folio 77 del expediente. 26 Folio 78 del expediente. 27 Folio 80 del expediente.

III. FALLA

1. Revocar la providencia del 2 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, respecto a la sanción impuesta por desacato al capitán Cristian Álvarez, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Declarar el cumplimiento de la sentencia del 23 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ