CE-13001-23-33-000-2017-00662-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto que negó la sustitución de la asignación de retiro / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a acción de tutela resulta improcedente para obtener el reconocimiento de acreencias pensionales, salvo que se presente un evento de perjuicio irremediable que comprometa derechos fundamentales de personas que se encuentren en situación de debilidad manifiesta. Frente a un reclamo como el de la tutelante, el (…) C.P.A.C.A., prevé el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que, (…) se puede ejercer en cualquier tiempo cuando se dirige en contra de (…) actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas (…), como ocurre en el presente caso en el que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó la sustitución de la asignación de retiro (…) a su cónyuge y la reconoció en favor de la compañera permanente y de la hija de ésta. (…). [L]a realidad es que (…) la situación fáctica y jurídica planteada no es pacífica en tanto no solo reclaman la aludida prestación social la cónyuge supérstite sino una compañera permanente y dos hijas menores del finado, frente a lo cual resulta necesaria la intervención de la jurisdicción contenciosa administrativa, escenario natural para dirimir la controversia, más aún cuando no se ha acreditado que la

tutelante esté en situación de evidente perjuicio irremediable porque carezca totalmente de medios de subsistencia y de atención en salud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / LEY 100 DE 1993 / LEY 923 DE 2004ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 11 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 164 LITERAL C / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento, pago y reliquidación de derechos pensionales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de febrero de 2007, exp. T-043, M.P. Jaime Córdoba Triviño y sentencia de 24 de abril de 2008, exp. T-395, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre el reconocimiento pensional transitorio cuando existen eventos de gravedad y urgencia, ver: Corte Constitucional, sentencia de 19 de abril de 2010, exp. T-276, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Acerca del mismo tema de la sustitución de la asignación de retiro cuando concurren cónyuge y compañera permanente, ver: Corte Constitucional, sentencia de 2 de marzo de 2015, exp. T-089, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y sentencia de 10 de agosto de 2015, exp. T-504, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En cuanto al

requisito de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de mayo de 2017, exp. SU-354, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00662-01(AC)

Actor: LUZ MARINA ORTEGA RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL La Sala procede a decidir la impugnación presentada por la señora LUZ MARINA ORTEGA RODRÍGUEZ, a través de apoderado judicial, en contra del fallo de 1º de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora LUZ MARINA ORTEGA RODRÍGUEZ, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la salud, al mínimo vital y a la dignidad humana, los cuales estima vulnerados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en atención a que le negó la sustitución de

la asignación de retiro de su finado cónyuge, señor Diego Hurtado Marín, por no haber convivido con él durante los últimos cinco años pero manteniendo vigente la sociedad conyugal, en tanto tal asignación se le reconoció a la compañera permanente y a una hija de esta.

II. HECHOS De conformidad con lo expuesto por la accionante en su escrito de tutela, los hechos que motivan la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. La señora Luz Marina Ortega Rodríguez y el señor Diego Hurtado Marín estuvieron casados durante 30 años aproximadamente, en los cuales hicieron vida marital y procrearon dos hijos. La sociedad conyugal que conformaron no fue liquidada ni disuelta y se mantuvo vigente hasta el fallecimiento del señor Hurtado Marín, acaecido el 20 de diciembre de 2015 en la ciudad de Cartagena, departamento de Bolívar.

II.2. La señora Ortega Ramírez dependía económica y exclusivamente del finado para su manutención y gastos de subsistencia. II.3. El 14 de enero de 2016, la accionante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, la sustitución de la asignación de retiro que recibía su finado cónyuge. II.4. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante Resolución número 3849 de 31 de mayo de 2016, le negó la sustitución de la asignación de retiro del señor Diego Hurtado Marín, y se la reconoció a la compañera permanente, señora Delsy Isabel Padilla Contreras y a su hija Diana Carolina Hurtado Padilla, en

proporción del 50% para cada una, en atención a que la cónyuge no demostró convivencia efectiva con el militar durante los cinco años anteriores al fallecimiento. II.5. En contra de la Resolución número 3849 de 31 de mayo de 2016, la señora Luz Marina Ortega Rodríguez interpuso recurso de reposición, el cual le fue negado mediante Resolución número 5116 de 26 de julio de 2016 y, en su lugar, se confirmó la decisión recurrida. II.6. Según manifestación de la accionante, a partir de mediados del mes de junio de 2011, después de más de 25 años de convivencia ininterrumpida, la relación marital de la accionante y el señor Diego Hurtado Marín comenzó a cambiar. “[…] pues este último debido a sus infidelidades dejó de dormir bajo el mismo techo y en la misma cama, de manera continua e ininterrumpida como cuando lo hacía en los momentos en los que su oficio como militar se lo permitía […]”. Sin embargo, las manifestaciones de socorro y apoyo mutuo continuaron hasta el último día de vida del causante, de quien dependía económicamente y de manera exclusiva la tutelante. II.7. En criterio de la accionante las resoluciones mediante las cuales se le negó la sustitución pensional vulneran de manera flagrante sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana, porque se apartan del alcance que las altas cortes le han dado al concepto de convivencia que va más allá del hecho de compartir cama y techo, extendiéndose al aspecto económico y al apoyo mutuo. II.8. La señora Luz Marina Ortega Rodríguez, sostiene: i) que cuenta con 57 años de

edad, ii) que no posee empleo, iii) que depende de la precaria ayuda que le puede prestar uno de sus hijos y iv) que la parte accionada le suspendió la prestación de los servicios médicos. II.9. También destacó que la jurisprudencia de la Corte Constitucional expone que en caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y de un cónyuge que no convivió la últimos años con el causante, pero con quien subsiste una sociedad conyugal no disuelta, procede el reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

III. LAS PRETENSIONES La accionante, por intermedio de apoderado judicial, solicitó la concesión de las siguientes pretensiones: “[…] 1. Solicito se sirva ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, procedan a conceder de manera proporcional y al tiempo de convivencia, sustitución de la asignación salarial de retiro a la señora: LUZ MARINA ORTEGA RODRÍGUEZ (…) en calidad de cónyuge supérstite del finado DIEGO HURTADO MARÍN, de manera transitoria hasta que el juez ordinario resuelva de fondo.

2. Que se vincule al sistema de salud de las fuerzas militares, a la señora LUZ MARINA ORTEGA RODRÍGUEZ, en calidad de cónyuge supérstite del fallecido DIEGO HURTADO MARÍN […]”.

IV. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Magistrado sustanciador1 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 19 de julio de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó notificar la demanda al

Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil. Le concedió el término de un día para que rindiera informe sobre los hechos de la demanda. Dispuso tener como pruebas los documentos aportados con la misma y le reconoció personería al apoderado de la actora, en los términos del poder que le fue conferido. En el curso de la segunda instancia el Magistrado sustanciador dispuso la vinculación al presente trámite constitucional: i) de la señora Delsy Isabel Padilla Contreras, compañera permanente del señor Diego Hurtado Marín, para que actúe 1 Arturo Matson Carballo. a nombre propio y en el de la hija menor de ambos, Diana Carolina Hurtado Padilla, y ii) de la señora Catalina Diaz Banquet, quien actúa a nombre de la menor Yennifer Vanessa Hurtado, de quien se predica la condición de hija del señor Hurtado Marín.

V. LA ACTUACIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y DE LAS PERSONAS VINCULADAS V.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Cremil El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó que se declarara improcedente la tutela presentada por la cónyuge del suboficial Diego Hurtado Marín, para cuestionar el acto administrativo mediante el cual se le negó la sustitución de la asignación de retiro que devengaba su esposo, reconocida a favor de la compañera permanente del pensionado, señora Delcy Isabel Padilla Contreras, y de Diana Carolina Hurtado Padilla, hija menor de ambos.

Explicó que tal decisión se adoptó ante la inexistencia de elementos de juicio que permitieran acreditar la convivencia real y efectiva entre el militar y la tutelante, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004. Expuso que los derechos y obligaciones, así como el régimen de carrera prestacional y disciplinario de los miembros de las Fuerzas Militares, hacen parte de un régimen especial que le es propio, diferente del régimen general al cual pertenecen todos los demás trabajadores. Así se deduce de lo establecido en el artículo 217 de la Constitución Política. Resaltó que de conformidad con lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, éstos deberán acreditar que estuvieron haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que han convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. Alegó que en numerosas providencias del Consejo de Estado se ha destacado que tratándose de la sustitución de derechos pensionales, se debe privilegiar la relación efectiva, esto es, la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo, que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución, y en el caso en comento se evidencia que la tutelante, no convivía de manera efectiva con el militar. Puso de presente que la misma accionante admitió en su escrito de tutela que convivió con su esposo hasta el mes de junio de 2011. Subrayó que al juez de tutela no le corresponde reconocer prestaciones económicas, lo cual le compete a la jurisdicción contenciosa administrativa ante la

cual la interesada puede acudir mediante el ejercicio de los medios de defensa judiciales previstos para ello. V.2. Delcy Isabel Padilla Actuando en nombre propio y en su condición de compañera permanente del difunto Diego Hurtado Marín, y de la menor Diana Carolina Hurtado Padilla, hija de ambos, manifestó su conformidad con la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar que rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. Puso de presente que, en su criterio, el medio de defensa previsto en el artículo 86 de la Constitución Política no resulta pertinente para resolver el conflicto planteado, en tanto la tutelante tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Adujo que ella y su menor hija no cuentan con otro ingreso distinto al que le prodigaba su “[…] difunto marido […]” y padre de la menor Diana Carolina, y al cual tienen derecho por la convivencia que tuvieron con él durante sus últimos años de vida. V.3. Catalina Diaz Banquet La señora Diaz Banquet actúa en nombre de la menor Yennifer Vanessa Hurtado, de quien se predica la condición de hija del señor Diego Hurtado Marín, guardó silencio.

VI. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 1º de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió rechazar por improcedente la acción de tutela.

Adoptó tal decisión porque si bien la actora utiliza la acción de tutela como mecanismo transitorio, lo cierto es que no probó siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez

constitucional, ante la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables, y desplazando el medio de defensa judicial idóneo para controvertir actos de carácter particular. De conformidad con el anterior orden de ideas planteó que la señora Luz Marina Ortega Rodríguez cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual puede ejercer ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para someter a un juicio de legalidad el acto a través del cual le negó el derecho a acceder al reconocimiento prestacional en calidad de cónyuge supérstite de su finado esposo y el que confirmó tal denegatoria. Agregó que en ejercicio del referido medio de control puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, medida cautelar que la jurisprudencia ha considerado idónea. De manera textual, expuso el anterior argumento así: “[…] Frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, conforme a lo expuesto en las consideraciones precedentes, el carácter supletorio de la tutela conduce a que solo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que pueda tener el actor no existe alguno que sea idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue vulnerado o amenazado. En el presente caso la actora se encuentra frente a unos actos administrativos de carácter particular, los cuales pueden ser perfectamente sometidos a un juicio de legalidad frente a esta jurisdicción. Actos administrativos que como se ha venido manifestando, resolvieron de fondo la pretensión de reconocimiento prestacional de la señora Luz Marina Ortega Rodríguez, consistente en constituirse en beneficiaria sustituta de la asignación de retiro que devengaba

su finado esposo Diego Hurtado Marín. Por consiguiente, es preciso recalcar que esta decisión, es susceptible de ser demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en aras de amparar sus derechos fundamentales, y, que la reiterada jurisprudencia ha considerado idónea. Lo expuesto lleva a concluir la improcedencia de la tutela como mecanismo principal. De igual manera, la Sala considera que en el presente caso no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable que justifique la adopción de un amparo transitorio. Así las cosas, la Sala concluye que la accionante, además de haber hecho uso de los recursos en sede administrativa, tal como quedó dicho, los cuales han sido eficaces, cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar las actuaciones que acusan violatorias del debido proceso y dignidad humana, además, no se encuentra demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que tenga la condición de ser inminente, grave e impostergable para que amerite la intervención urgente del juez constitucional. Por consiguiente, al no haber terminado el procedimiento, ni encontrarse prima facie la vulneración alegada, y ante la existencia de otras vías idóneas para solventar las alegaciones propias del proceso, su caso debe surtir el trámite propio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. […]”. Finalmente, respecto de la pretensión de la accionante para que se le amparen los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, el Tribunal

Administrativo de Bolívar consideró que corre la misma suerte de la pretensión principal, esto es del reconocimiento de la sustitución pensional, en tanto se deriva o resulta correlativa a ella.

VII. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la accionante, impugnó la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela. En su escrito manifestó que se reservaba el derecho de expresar los motivos de inconformidad con la decisión del a quo, el cual ejercería ante la autoridad judicial de segunda instancia. Sin embargo, en el plenario no obra escrito al respecto.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 1º de agosto de 2017, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991 por el cual se reglamenta la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política.

VIII.2. Problema jurídico a dilucidar En atención a lo planteado en los hechos de la demanda y en el fallo de primera instancia, a la Sala le corresponde establecer: i) si en el presente asunto se satisfacen los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela presentada para cuestionar un acto administrativo que niega la sustitución de la asignación de retiro a la cónyuge supérstite por no haber convivido con él los últimos cinco años de vida pero manteniendo vigente la sociedad conyugal, y en tanto la misma se le reconoce a la compañera permanente y a una hija de ésta. Y,

en caso afirmativo ii) si por vía de tutela, presentada como mecanismo transitorio, ha de accederse a reconocer dicha sustitución. A fin de absolver tales interrogantes, la Sala ha de referirse previamente: i) a la improcedencia general de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias pensionales, y ii) a la asignación mensual de retiro para los miembros de la Fuerza Púbica y el derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro para el cónyuge supérstite separado de hecho que conserve vigente la sociedad conyugal. VIII.3. La improcedencia general de la acción de tutela para el reconocimiento de acreencias pensionales Por regla general la acción de tutela resulta improcedente para solicitar el reconocimiento, pago y reliquidación de derechos pensionales. Lo anterior por cuanto a fin de lograr tales cometidos, el legislador prevé la existencia de medios de defensa judiciales, claros y expeditos, a ejercer ante las jurisdicciones ordinaria o contencioso administrativa. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la anterior regla puede ser inaplicada “[…] cuando lo que se pretenda sea la protección de derechos de personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta (…), caso en el cual la intervención o participación del juez constitucional es necesaria para proteger derechos de carácter esencial cuando se presenta vulneración de un derecho fundamental […]”2. Puntualmente cabe precisar que la acción de tutela resulta procedente para lograr el reconocimiento y pago de pensiones cuando se presente alguna de las siguientes condiciones: i) que la negativa al reconocimiento de la pensión se

origine en actos que, en razón a su contradicción con preceptos superiores, puedan desvirtuar la presunción de legalidad; ii) que la negativa de reconocimiento 2 Sentencia T-395 de 2008. pensional vulnere o amenace un derecho fundamental; y iii) que la tutela sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable3. También se ha señalado que a través de la acción de tutela se podrá efectuar el reconocimiento pensional de manera transitoria cundo existen eventos de gravedad y urgencia frente a los cuales es necesaria una decisión al menos con efectos temporales; y que lo podrá realizar de manera definitiva cuando el procedimiento jurídico correspondiente no sea idóneo para solicitar la prestación o resulte ineficaz para dirimir la controversia4. VIII.4. La asignación mensual de retiro para los miembros de la Fuerza Pública como derecho de naturaleza pensional y la pensión de sobrevivientes. El Derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro para el cónyuge supérstite separado de hecho que conserve vigente la sociedad conyugal Mediante la Ley 100 de 1993 se crea el Sistema de Seguridad Social Integral conformado por los sistemas generales para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios complementarios. La misma ley establece un régimen de excepción para los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, respecto de los cuales no resulta aplicable el sistema general. Este régimen propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está desarrollado en la Ley 923 de 30 de enero de 2004 y en el Decreto 4433 de 31 de

diciembre de 2004. Tales normas establecen prestaciones económicas especiales para los miembros de la Fuerza Pública, entre las cuales figuran la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, así como la pensión de sobrevivientes y los reajustes a cada una de ellas. La Ley 923 de 2004 fija los criterios generales a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para establecer el régimen de tales prestaciones y sus correspondientes reajustes. Dicha ley prevé la asignación de retiro en favor de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales que obtienen ese derecho por haber prestado sus servicios 3 Sentencias T-043 de 2007 y T-395 de 2008 entre otras. 4 Sentencia T-276 de 2010. durante 20 años. Es una modalidad que se asimila a la pensión de jubilación o de vejez. El régimen especial también instituye la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de la asignación de retiro. En el artículo 3, la Ley 923 de 2004 señala que el orden de los beneficiarios de dicha prestación se establece teniendo en cuenta los integrantes del grupo familiar y el parentesco con el miembro fallecido. El artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 dispone tal orden y en el primer lugar relaciona al cónyuge o la compañera o compañero permanente del agente de la Fuerza Pública fallecido, sin especificar qué sucede cuando respecto del causante concurren cónyuge y compañera(o) permanente. Sin embargo, en el mismo artículo 11, en su parágrafo segundo, dispone que: “[…] Para los efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la

pensión de invalide z , cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: (…) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte corresponderá a la cónyuge con la cual existe sociedad conyugal vigente […]”. Subrayas y negrillas fuera del texto original. En atención a lo anterior, cabe resaltar que la Corte Constitucional, en sentencia T-504 de 10 de agosto de 2015, razonó así: “[…] De esta manera, si bien aquel parágrafo establece dicha regla para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de vejez cuando existe cónyuge y compañera(o), ello no es óbice para que el citado criterio no sea aplicado al momento de analizar el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Lo anterior resulta así: (i) Porque el contexto del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, de acuerdo con una

interpretación sistemática del mismo, debe servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas (incluidos sus parágrafos) la debida correspondencia y armonía. Así pues, teniendo en cuenta que este artículo se encarga, tal y como dice el encabezado y el primer inciso, de fijar el orden de los beneficiarios de las pensiones por muerte de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, su parágrafo segundo aclararía el contenido de dicha lista jerárquica de favorecidos, y en consecuencia las reglas que estableció servirían para darle alcance al orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en caso de que concurra cónyuge y compañera(o) permanente del causante; (ii) Puesto que, conforme lo ha sostenido esta Corporación, la sustitución de la asignación mensual de retiro o de la pensión de vejez pueden asemejarse a la pensión de sobrevivientes, ya que ambas prestaciones buscan mantener para sus beneficiarios al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del pensionado o del afiliado que ha fallecido. En otras palabras, tienen la finalidad de salvaguardar al núcleo familiar que se ve desamparado por el deceso de la persona que aportaba para el sustento del hogar en sus diferentes aspectos5; (iii) ya que, teniendo en cuenta lo anterior, el hecho de que la regla en comento no esté contemplada expresamente para efectos de la pensión de sobrevivientes, pero en cambio sí para la sustitución de la asignación de retiro, radica en aspectos jurídicamente irrelevantes ajenos a aquellos que explicarían la razón

de ser o el fundamento de la norma, más aún cuando el orden de beneficiarios del citado artículo 11 también aplica para la sustitución de la asignación de retiro. En consecuencia, emplear la disposición del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 para estudiar el derecho a la pensión de sobrevivientes resulta procedente, pues la situación contemplada en aquel parágrafo resultaría esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, si se aplica a la pensión en comento; y (iv) debido a que, primero, esta misma regla esta transcrita en el numeral 3.7 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el cual hace referencia al orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, y segundo, incluso la Corte Constitucional mediante sentencia C456 de 20156 declaró exequible la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”, entendiéndose que también son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de invalidez y de la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la compañera o el compañero permanente del causante, y que dicha pensión o sustitución se dividirá entre ellos (as) en proporción al

tiempo de convivencia con el difunto. En consecuencia, según el régimen especial para los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, si respecto de un miembro de la Fuerza Pública fallecido concurren cónyuge y compañera o compañero permanente, pero no existió convivencia simultánea entre el causante y aquellos durante los últimos cinco años de vida del uniformado, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes el cónyuge supérstite separado de hecho que conserve vigente la sociedad conyugal con el miembro de la Fuerza Pública fallecido, en proporción al tiempo convivido con el causante […]. Negrillas fuera del texto original. Lo anteriormente transcrito también había sido planteado previamente por la Corte Constitucional en la sentencia T-089 de 2015 en la que concluyó que “[…] Es clara consecuencia de lo analizado, que en virtud del derecho a la igualdad y del concepto de familia –según el cual, son miembros del grupo familiar no solo aquellas personas que en razón del vínculo jurídico o de consanguinidad que integran una familia, sino de quienes como resultado de la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuo consolidan núcleos familiares de hechoson beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, no solo la cónyuge o 5 Ver, entre otras, las Sentencias C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño; C-1176 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-089 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. T-588 B de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-553

de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 M.P. Mauricio González Cuervo. compañera permanente supérstite que al momento del fallecimiento del causante estaba haciendo vida en común con éste, sino también el cónyuge que, pese a la separación de hecho, mantenga vigente la sociedad conyugal, en razón a la subsistencia jurídica de esa unión […]”. VIII.5. El caso concreto La legitimación para actuar por activa y pasiva viene atendida en tanto la señ