CE - 13001-23-33-000-2017-00676-01(25012)-2022

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00676-01 (25012) Demandante: Inversiones Salas Araújo y Compañía CONTENIDO DE LA SENTENCIA - En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS EN VÍA ADMINISTRATIVA - Puede declararse de oficio por el juez en la sentencia de primera instancia / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y

AL DERECHO DE DEFENSA - No configuración [U]no de los cargos de apelación se dirige a debatir la decisión del a quo de declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de los recursos en vía administrativa, pues no se discutió y ni decidió en la oportunidad fijada en el artículo 180 del CPACA (i.e. en el trámite de la audiencia inicial). Al respecto, advierte la Sala que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 ibidem, esa excepción puede declararse de oficio por el juez en la sentencia de primera instancia. El tenor de esa disposición lleva a desechar el cargo de la apelante, que plantea la violación al debido proceso y al derecho de defensa por parte del tribunal.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 187

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA / CAUSALES DE NULIDAD DE ACTOS DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTOS - Indebida notificación. Reiteración de jurisprudencia / TÉRMINO PARA NOTIFICAR LA LIQUIDACIÓN OFICIALNormativa aplicable / NOTIFICACIÓN EXTEMPORANEA DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN - Causal de nulidad del acto administrativo / FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL POR NOTIFICACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL – Efectos jurídicos. Acto viciado de nulidad / NULIDAD DE

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA TEMPORAL

• Configuración

[L]a Sala se aparta de la decisión adoptada por el tribunal en el fallo impugnado, dado que la falta de competencia temporal configura un vicio insaneable del acto administrativo, que afecta su formación, y debe ser juzgado por esta judicatura si es postulado en la demanda. (…) [L]a liquidación oficial fue notificada por correo el 30 de enero de 2016, y no por conducta concluyente, de modo que habría sido extemporánea, ineficaz y afectada de la nulidad de que trata el ordinal 3.º del artículo 730 del ET. En su criterio, el plazo máximo con el que contaba la autoridad para proferir y notificar dicha liquidación, de acuerdo con el artículo 710 del ET, era el 23 de enero de 2016. Como previamente se indicó, con fundamento en los artículos 137 y 138 del CPACA, dado ese cargo de la demanda y de la apelación, le corresponde a la Sala decidir si es nula la liquidación oficial por desatender las reglas de competencia temporal que determinan su validez. 4.2El artículo 710 del ET establece que el término dentro del cual debe notificarse la liquidación oficial de revisión es de seis meses a partir del vencimiento del

plazo para responder el requerimiento especial, o su ampliación; y, para esta Sección, la notificación por fuera del término previsto en la norma afecta la formación del acto, como quiera que el ordinal 3.º del artículo 730 ibidem (vigente para la época de los hechos) la consideraba como una causal de nulidad de los actos administrativos tributarios (…) Dado que se encuentra probado que el requerimiento especial fue notificado el 23 de abril de 2015, concluye la Sala que el término para responderlo transcurrió hasta el 23 de julio de 2015 y que, por tanto, la liquidación oficial de revisión debía notificarse a más tardar el 23 de enero de 2016. Atendiendo a ese dato jurídico, la notificación de la liquidación oficial de revisión efectuada por correo certificado el 30 de enero de 2016, se llevó a cabo por fuera del plazo previsto, circunstancia que la afectó de la nulidad, conforme al ordinal 3.º del artículo 730 del ET. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00676-01 (25012)

Demandante: Inversiones Salas Araújo y Compañía FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 730, ORDINAL 3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 710 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 138

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la notificación de los actos administrativos tributarios consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 03 de diciembre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2005-00708-01(16781), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 08 de agosto de 2019, Exp. 52001-23-33-000-2015-00115-01(22428), C.P. Julio Roberto Piza; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de marzo de 2021, Exp. 63001-23-33-0002016-00026-01(22795), C.P. Julio Roberto Piza CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia por falta de prueba de su causación No procede la condena en costas en esta instancia porque no obra ningún elemento de prueba que demuestre su causación de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365

del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) -

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00676-01(25012)

Actor: INVERSIONES SALAS ARAÚJO Y COMPAÑÍA

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 26 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas (f. 295 vto.), así: Primero: Declarar probada la excepción de inepta demanda por no agotamiento de la vía administrativa respecto del argumento de la firmeza del acto por falta de competencia temporal y notificación extemporánea de la liquidación oficial de revisión, y negar las pretensiones de la demanda respecto a los restantes reproches de nulidad, conforme a lo indicado en la parte motiva de este proveído.

Segundo: Condenar en costas a la parte demandante, las cuales se liquidarán por Secretaría.

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Radicado: 13001-23-33-000-2017-00676-01 (25012)

Demandante: Inversiones Salas Araújo y Compañía ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Liquidación Oficial de Revisión nro. AMC-RES-000100-2016, del 19 de enero de 2016, la demandada modificó la declaración de ICA del año gravable 2012 presentada por la actora, para (i) adicionar ingresos por intereses presuntos, (ii) desconocer los ingresos por dividendos detraídos de la base gravable, (iii) rechazar el anticipo determinado y, finalmente, (iv) imponer sanción por inexactitud (ff. 110 a 115). Decisión

confirmada por la Resolución nro. AMC-RES-003160-2016, del 10 de agosto de 2016 que desató el recurso de reconsideración (ff. 64 a 72). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (f. 2):

1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión AMC-RES-000100-2016 del 19 de enero de 2016, notificada el día 30 de enero de 2016, proferida por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, que modificó la declaración del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, presentada por la sociedad, por el periodo gravable 2012 y la Resolución No. AMC-RES003160-2016 de fecha 10 de agosto de 2016, notificada el día 6 de febrero de 2017, que resuelve el recurso de reconsideración, confirmando la liquidación oficial.

2. Que se declare la firmeza de la declaración tributaria del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del período gravable 2012, presentada por la sociedad contribuyente el día 30 de abril de 2013.

3. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que no está obligada la sociedad contribuyente a cancelar, las sumas impuestas por la entidad demandada, y se ordene el archivo del expediente administrativo.

4. Que se condene en costas a la entidad demandada.

5. Para dar cumplimento a la sentencia, se ordena dar aplicación a los artículos 188, 189, 192 y

193 del CPACA. A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución; 702, 710, 714, 742, 743 y 744 del ET (Estatuto Tributario); 87, 352 y 389 del Acuerdo 041 de 2006; y 32 de la Ley 14 de 1983, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 4 a 36): Alegó que los actos demandados violaron el derecho al debido proceso, dado que la notificación de la liquidación oficial de revisión no observó el término del artículo 710 del ET, lo que conllevó su extemporaneidad y la firmeza de la declaración revisada. Además, planteó que los actos debatidos se expidieron sin competencia funcional lo que configuró la nulidad insaneable de que trata el ordinal 3.º del artículo 730 ibidem, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00676-01 (25012) Demandante: Inversiones Salas Araújo y Compañía posición que sustentó citando jurisprudencia de esta Sección1.

Señaló que se transgredió el debido proceso y el derecho de defensa, debido a que el requerimiento especial no explicó las modificaciones propuestas y porque su contraparte omitió valorar las pruebas que desvirtuaban la adición de ingresos y el desconocimiento de los dividendos detraídos de la base gravable del tributo. Le atribuyó al acto que decidió el recurso de reconsideración falta y falsa motivación, porque omitió

pronunciarse sobre la prueba contable que pretendía desvirtuar la adición de ingresos. Enfatizó que la demandada erró al considerar que la presunción consagrada en el artículo 35 ibidem era aplicable al asunto debatido. Argumentó que la Administración erró al concluir con base en el artículo 87 del Acuerdo 041 de 2006, que los dividendos percibidos de forma pasiva estaban sujetos al ICA, máxime cuando no provenían de una actividad industrial, comercial o de servicios, descrita en el hecho generador del tributo. Manifestó que la liquidación oficial de revisión se notificó de forma indebida, toda vez que, la dirección a la cual fue enviada no corresponde a la informada en el registro único tributario, ni a la dirección procesal informada. Finalmente, señaló que es improcedente la sanción por inexactitud, porque no se logró desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración privada. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 192 a 206), para lo cual señaló que la firmeza de la declaración no fue alegada en sede administrativa, por lo que su discusión es un nuevo hecho planteado en el medio de control promovido. Señaló que la actora no logró desvirtuar la inexactitud relacionada con la adición de ingresos, ni probó la procedencia de los rubros detraídos de la base gravable del impuesto, ni la totalidad del anticipo autoliquidado, aún cuando tenía la carga de probarlo. Enfatizó que, en todo caso, de acuerdo con el objeto social de la demandante, se determinó que los ingresos detraídos de la base gravable correspondían a

dividendos que provenían de ejercicio de la actividad comercial de que trata el artículo 20.5 del CCo (Código de Comercio), por lo cual se trataba de ingresos gravados. Propuso como excepciones, la expedición regular del acto y la buena, así como una excepción «innominada». Sentencia apelada El tribunal declaró probada la excepción de inepta demanda, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas (ff. 278 a 296), juzgó que las causales de nulidad planteadas en la demanda que sustentan la falta de competencia temporal, notificación extemporánea de los actos administrativos y la firmeza de la declaración cuestionada, corresponden a nuevos hechos que no fueron discutidos en sede administrativa, por lo tanto, se acreditó la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa. Señaló que, el acto administrativo demandado no se notificó en debida forma, en tanto no se envío a la dirección procesal, ni la informada en el RUT de la contribuyente. No obstante, estimó que se configuró la notificación por conducta concluyente, toda vez 1 Sentencias del 02 de agosto de 2012, (exp. 18577, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), del 07 de mayo de 2015 (exp. 20422, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez) y del 08 de junio de 2016, (exp. 21354, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Radicado: 13001-23-33-000-2017-00676-01 (25012) Demandante: Inversiones Salas Araújo y Compañía que, la actora aceptó en el recurso de reconsideración contra el acto definitivo, que tuvo conocimiento de su contenido el 26 de enero de 2016. Indicó que esta notificación fue oportuna dado que el requerimiento especial se comunicó el 27 de abril de 2015, como lo reconoció el demandado en la contestación a ese acto de trámite, de forma que el término de tres meses para responderlo terminaba el 27 de julio de 2015 y el de seis meses para notificar la liquidación oficial de revisión vencía el 27 de enero de 2016.

Afirmó que la actora no logró desvirtuar los argumentos de la Administración según los cuales los ingresos adicionados correspondían a intereses presuntos sujetos al tributo, ni aquellos orientados a gravar los dividendos percibidos, pues no aportó el debido material probatorio que sustentara su objeción a los rubros modificados. Señaló que, la clasificación de las acciones como inversiones permanentes, no es un indicativo para que se le atribuya la calidad de activo fijo, en consecuencia, los ingresos percibidos hacen parte de la base gravable del ICA. Finalmente, consideró que el requerimiento especial fue debidamente motivado y garantizó el ejercicio del derecho de defensa de la actora. Recurso de apelación El extremo activo apeló la sentencia del a quo (ff. 299 a 338), alegando violación al debido proceso al declarar probada la excepción de inepta demanda porque no fue

propuesta por la demandada, ni se resolvió en el trámite de la audiencia inicial, lo cual le habría impedido ejercer su derecho de contradicción en la oportunidad consagrada en el artículo 180 del CPACA. Argumenta que en el recurso de reconsideración pidió declarar la firmeza de la declaración, de manera que era posible alegar nuevos o mejores argumentos en sede judicial, relacionados con la petición promovida en la etapa administrativa. Arguyó que los cargos que sustentan la nulidad procesal por falta de competencia y la expedición de los actos de manera extemporánea, deben ser estudiados en ejercicio del medio de control promovido, pues es ese el mecanismo jurídico por el cual se realiza el control de su legalidad. Aduce que, contrario a lo expuesto por el tribunal, se encuentra probada la indebida notificación de la liquidación oficial, acontecida el 30 de enero del 2016, y que en todo caso, para configurar la notificación por conducta concluyente, esta debía darse en el término para notificar el acto definitivo, lo cual no ocurrió porque el vencimiento para notificar la liquidación oficial de revisión correspondió al 23 de enero de 2016 y no al 27 de enero de 2016 como lo aseveró el a quo. Afirmó que no se valoraron en debida forma las pruebas que reposan en el expediente, que, en su criterio, bastarían para acreditar que las acciones que originaron los dividendos debatidos eran activos fijos, de modo que sus réditos no estarían sujetos al ICA. Adicionalmente, señaló que los intereses presuntos solo constituían un ingreso gravable en el impuesto de renta, no en el ICA. Se opuso a la

condena en costas por lo estar probadas dentro del proceso. Alegatos de conclusión Las partes reiteraron los argumentos presentados en las anteriores etapas procesales (ff. 363 a 405 y 408 a 413). El ministerio público se abstuvo de rendir concepto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos formulados por la demandante en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00676-01 (25012) Demandante: Inversiones Salas Araújo y Compañía Concretamente, se debe determinar si la notificación de la liquidación oficial acusada fue extemporánea y, por tal motivo, la demandada carecía de competencia temporal para expedirla y notificarla. En el evento de que así haya sido, no se requerirá estudiar los cargos de nulidad planteados contra la adición de ingresos por intereses presuntos y por dividendos, el rechazo del anticipo declarado y la procedencia de la sanción por inexactitud impuesta.

2Con todo, uno de los cargos de apelación se dirige a debatir la decisión del a quo de declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de los recursos en vía administrativa, pues no se discutió y ni decidió en la oportunidad fijada en el artículo 180 del CPACA (i.e. en el trámite de la audiencia inicial). Al respecto,

advierte la Sala que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 ibidem, esa excepción puede declararse de oficio por el juez en la sentencia de primera instancia. El tenor de esa disposición lleva a desechar el cargo de la apelante, que plantea la violación al debido proceso y al derecho de defensa por parte del tribunal. 3Los fundamentos jurídicos que fijaron la decisión del a quo de declarar probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, se basaron en que las alegaciones de la demanda en torno a la falta de competencia temporal y a la notificación extemporánea de los actos demandados, constituían nuevos hechos, no debatidos en la vía administrativa, por lo cual no podían ser estudiados en el medio de control promovido por la actora. Al respecto, es del caso señalar que, de conformidad con los artículos 137 y 138 del CPACA, son susceptibles de control judicial los actos de contenido particular que, entre otras causales, se hayan expedido sin competencia o en forma irregular. Por consiguiente, para la Sala es viable estudiar en sede judicial los cargos que se dirigen a cuestionar la validez del acto, en tanto esto define su nacimiento y los efectos jurídicos oponibles a los administrados, máxime cuando los planteados por la parte actora resultan ser mejores argumentos respecto de los formulados en los recursos de la vía administrativa. Bajo esas consideraciones, la Sala se aparta de la decisión adoptada por el tribunal en el fallo impugnado, dado que la falta de competencia temporal configura un vicio insaneable del acto administrativo, que afecta su formación, y debe ser juzgado por esta judicatura si es postulado en la

demanda. 4En cuanto se refiere al procedimiento que se enjuicia, seguido por la demandada para determinar mediante liquidación oficial la obligación tributaria de la actora, estaba regido por los artículos 379 y siguientes del Acuerdo distrital nro. 041 de 2006, normas que a su vez remiten a los procedimientos de gestión administrativa tributaria consagrados en el ET. Por cuenta de esa remisión, el Libro V de esta codificación nacional constituye la normativa aplicable para desatar la litis planteada por las partes. 4.1Según alega la apelante, estaría probado que la liquidación oficial fue notificada por correo el 30 de enero de 2016, y no por conducta concluyente, de modo que habría sido extemporánea, ineficaz y afectada de la nulidad de que trata el ordinal 3.º del artículo 730 del ET. En su criterio, el plazo máximo con el que contaba la autoridad para proferir y notificar dicha liquidación, de acuerdo con el artículo 710 del ET, era el 23 de enero de

2016. Como previamente se indicó, con fundamento en los artículos 137 y 138 del CPACA, dado ese cargo de la demanda y de la apelación, le corresponde a la Sala decidir si es nula la liquidación oficial por desatender las reglas de competencia temporal que determinan su validez. 4.2El artículo 710 del ET establece que el término dentro del cual debe notificarse la liquidación oficial de revisión es de seis meses a partir del vencimiento del plazo para

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Radicado: 13001-23-33-000-2017-00676-01 (25012) Demandante: Inversiones Salas Araújo y Compañía responder el requerimiento especial, o su ampliación; y, para esta Sección, la notificación por fuera del término previsto en la norma afecta la formación del acto, como quiera que el ordinal 3.º del artículo 730 ibidem (vigente para la época de los hechos) la consideraba como una causal de nulidad de los actos administrativos tributarios2. Así las cosas, se debe determinar la oportunidad de la notificación de la liquidación oficial de revisión que se enjuicia. 4.3Al respecto, se encuentran probados en el plenario los siguientes hechos

relevantes: (i) El requerimiento especial nro. AMC-OFI-0028518-2015, del 09 de abril de 2015, fue notificado por correo certificado el 23 de abril de 2015, de acuerdo con el selló impuesto en la guía de correos (f.139). (ii) Mediante escrito radicado el 07 de julio de 2015, la actora presentó respuesta oportuna al requerimiento especial (ff. 119 a 122). (iii) La liquidación oficial de revisión nro. AMC-RES-000100-2016, del 19 de enero de 2016, fue notificada por correo certificado el 30 de enero de 2016, según selló impuesto en la guía de correo (f.110). 4.4Dado que se encuentra probado que el requerimiento especial fue notificado el 23 de abril de 2015, concluye la Sala que el término para responderlo transcurrió hasta el 23 de julio de 2015 y que, por tanto, la liquidación oficial de revisión debía notificarse a

más tardar el 23 de enero de 2016. Atendiendo a ese dato jurídico, la notificación de la liquidación oficial de revisión efectuada por correo certificado el 30 de enero de 2016, se llevó a cabo por fuera del plazo previsto, circunstancia que la afectó de la nulidad, conforme al ordinal 3.º del artículo 730 del ET. Prospera el cargo de apelación. 5Por lo anterior, la Sala procederá a revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, declarará la nulidad de liquidación oficial de revisión y, a título de restablecimiento del derecho, reconocerá la firmeza de la declaración del impuesto presentada por la actora y la improcedencia de la sanción por inexactitud. 6No procede la condena en costas en esta instancia porque no obra ningún elemento de prueba que demuestre su causación de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia apelada. En su lugar: Primero: Declarar la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo considerado en la sentencia de segunda instancia. 2 Sentencias del 03 de diciembre de 2009, (exp. 16781, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y del 08 de agosto de 2019 y del 18 de marzo de 2021 (exps. 22428 y 22795, CP: Julio Roberto Piza)

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Radicado: 13001-23-33-000-2017-00676-01 (25012) Demandante: Inversiones Salas Araújo y Compañía Segundo: A título de restablecimiento, declarar la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio del año gravable 2012 presentada por la demandante.

2. Sin condena en costas en segunda instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

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