CE-13001-23-33-000-2017-00685-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Ampara / DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD / PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD A FAVOR DE PERSONAS EN ESTADO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – Paciente enfermo de cáncer y con 75 años de edad Se pone a consideración la decisión adoptada por el a quo en cuanto concedió la protección de los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social del [actor], persona de 72 años de edad, con afectación en su salud por diagnóstico de cáncer en la laringe, producto de lo cual le fue practicado el procedimiento de “laringectomía total” y le fue implantada una “prótesis laríngea”, que requiere de insumos para el mantenimiento profiláctico, estos últimos negados por la EPS Sanitas. (…) En lo que se refiere al sub examine, el juez de instancia evidenció que en el caso se cumplía con los requisitos para inaplicar las normas que reglamentan las exclusiones y limitaciones del Plan de Salud, tanto así, que analizó cada uno de los requisitos y con fundamento en ellos emitió la orden de amparo, (…) [lo cual se comparte] por esta Sala de decisión, pues luego de hacer un estudio detenido de las pruebas documentales presentadas en el caso y de acompasarlas con los requisitos antedichos se evidencia la necesidad de ordenar la entrega de los elementos NO POS. En efecto, se está en frente de un caso de atención especial, toda vez que el [actor] hace parte de aquellos sujetos que la jurisprudencia constitucional ha definido como de especial protección constitucional, pues a más de su edad, 72 años, que lo sitúa como adulto mayor,

sufre las consecuencias o secuelas de una enfermedad catastrófica como lo es el “cáncer de laringe”, que obligó a la extracción de su órgano para ser sustituido por una prótesis, que como elemento externo al cuerpo humano comprende no solo afectación a su calidad de vida sino que impone la carga de efectuar estrictos controles de asepsia, para precisamente, no ser afectado con efectos secundarios. Los insumos cepillos de limpieza y filtros de manos libres prescritos por el médico oncólogo, comprenden entonces garantía para el efectivo goce de su salud y determinan de manera directa, la protección a su calidad de vida. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Ampara / DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD / PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD A FAVOR DE PERSONAS EN ESTADO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – Paciente enfermo de cáncer y con 75 años de edad / LA EXISTENCIA DE TRÁMITES ADMINISTRATIVO PARA EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES EN SALUD – No es una carga que deba asumir el paciente en estado de vulnerabilidad Cierto es que la EPS Sanitas —al resolver la petición presentada por el [actor]— se excusó en la omisión del médico tratante en solicitar la parametrización de los insumos prescritos dentro de la plataforma Mipres; sin embargo, impuso la carga al usuario, de aclarar la novedad con el médico oncólogo que realizó el registro, cuando la entidad debió requerirlo directamente para efectuar lo correspondiente,

esto, en aras de dar respuesta pertinente, oportuna y de fondo a la petición presentada por el [actor]. (…) [Se advierte que los] trámites administrativos no pueden convertirse en una carga para el usuario cuando está de por medio su salud y la realización de una vida digna, más aun cuando en el caso se agrega el plus de ser persona en condición de vulnerabilidad en atención a su edad avanzada, a su precario estado de salud y a la imposibilidad económica de sufragar los elementos prescritos por cuenta propia. Sobre este último punto es válido advertir que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que cuando el accionante alega carencia de recursos económicos para acceder al insumo o servicio médico, es esta una afirmación que le corresponde desvirtuar a la EPS, pues al tratarse de una negación indefinida se invierte la carga de la prueba al presumirse la buena fe del solicitante. De manera que en caso está más que demostrado el derecho del [actor] a que le sean suministrados los insumos prescritos por su médico tratante, esto es, cepillos de limpieza y filtros de manos libres, pese a no estar incluidos y/o parametrizados dentro del plan de beneficios en salud con cargo a la UPC. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Ampara / DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD / PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD A FAVOR DE PERSONAS EN ESTADO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – Paciente enfermo de cáncer y con 75 años de edad / PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DE LA ATENCIÓN EN SALUD – Procribe fallos fragmentados / ORDEN JUDICIAL DE

ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD DEBE SER PRECISA – Y guardar relación con la situación del paciente y las órdenes médicas Ahora bien, en torno a la atención integral en salud o principio de integralidad, se tiene que la Ley Estatutaria 1751 de 2015 en su artículo 8, prevé de manera enfática que la prestación del servicio no puede fragmentarse en desmedro de la salud del usuario. (…) Así, con el ánimo de racionalizar el acceso a la acción de tutela cuando las autoridades omiten el cumplimiento de este principio, esto es, fraccionando los servicios de salud requeridos por los usuarios, sin atender las normas que regulan la prestación del servicio, los jueces constitucionales han optado por ordenar a las entidades prestadoras la atención integral del accionante. (…) En este contexto, no es dable dar validez al argumento presentado por la entidad impugnante, según el cual “conceder el tratamiento integral es aceptar que la EPS a futuro negará servicios médicos al usuario, pues con ello se estaría dado por sentado que la EPS a futuro actuará de mala fe”, toda vez que para que el juez constitucional ordene la prestación de los servicios de salud en forma integral, se requiere de la verificación expresa de que en el caso se fraccionó la prestación del servicio, es decir, que se comprobó la violación o amenaza de derechos fundamentales, en especial los derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad personal por la acción u omisión de la entidad prestadora del servicio de salud. Lo anterior no comporta que la orden de prestación integral del servicio de salud sea efectuada de manera general o imprecisa, sino que, por el contrario, deba estar supeditada de manera estricta a la prestación requerida

por el accionante de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante y que, por tanto, fue objeto de orden de tutela, esto es, que la orden de atención integral garantice al accionante que no persista la negativa u omisión de la EPS en la prestación requerida. (…) De manera que en casos donde se ordene la prestación del servicio de manera integral, el juez de tutela debe determinar la patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, o el conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Ampara / DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD / PRESTACIÓN DE SERVICIOS NO INCLUIDOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD A FAVOR DE PERSONAS EN ESTADO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – Paciente enfermo de cáncer y con 75 años de edad / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA / NO CORRESPONDE AL JUEZ DE TUTELA ORDENAR RECOBRO ANTE EL FOSYGA – Por procedimientos y prestaciones no incluidas en el POS Finalmente, plantea la entidad impugnante en lo referente del recobró al Fosyga, que si bien es cierto el juez de tutela no está autorizado para ordenar el recobro ante el Fosyga por los procedimientos, tratamientos y medicamentos que como consecuencia del fallo de tutela le sean prestados a los accionantes y no estén incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud POS, lo cierto es que ello se hace necesario para efecto de que la solicitud no se torne engorrosa o demorada, en

detrimento de los intereses de la entidad. (…) [Advierte la Sala, que la Corte Constitucional ha señalado] que las EPS deben iniciar el proceso de recobro una vez la orden de tutela se encuentre en firme, sin que el Fondo de Solidaridad y Garantía y/o entidad territorial respectiva puedan establecer como condición para reconocer el recobro, que en la parte resolutiva del fallo de tutela así se autorice, sino que basta con que se constate por parte de las EPS que esta no se encuentra obligada ni legal ni reglamentariamente a asumir el costo, de acuerdo con el correspondiente plan de beneficios. A este punto es importante advertir que la Ley 1753 de 2015 en su artículo 66, dispuso la creación de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres), con el objeto de administrar, entre otros, los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga). (…) En igual sentido, en su artículo 73 ibídem estableció las reglas a seguir para efecto de los recobros que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones, en este caso la Adres. Ahora bien, aunque en sentir de la autoridad impugnante el hecho de no ordenarse por parte del juez de tutela el recobro de los costos que asuman las EPS, (…) comporta un detrimento en los intereses económicos de la entidad —pues solo con la orden de recobro es que realmente se pude hacer efectivo el pago sin demoras exageradas—, lo cierto es que el asunto no tiene relevancia constitucional, toda vez que no está involucrado un derecho fundamental de la entidad sino la discusión

eminentemente económica entre entidades que hacen parte del sistema de salud. (…) En tal sentido y como quiera que el juez de primera instancia autorizó a la EPS Sanitas, al recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud (Fosyga), en caso de sufragar los insumos derivados del diagnóstico de “laringectomía total”, ordenados por su médico tratante, esta Sala de decisión revocará lo correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00685-01(AC)

Actor: JAIME ALFONSO CARRASQUILLA ARRIETA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la EPS Sanitas contra la sentencia del 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de

Decisión 1.

1. La acción de tutela El señor Jaime Alfonso Carrasquilla Arrieta, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra la EPS Sanitas y el Ministerio de Salud y Protección Social, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, en conexidad a la vida digna, la seguridad social y el mínimo vital. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales, se ordene a la EPS Sanitas o al Ministerio de Salud y Protección Social, o a quien corresponda,

autorizar y entregar (i) los filtros libres de manos libres, (ii) los cepillos de limpieza, (iii) los insumos que requiere y que el médico tratante ordene durante el tiempo que sean necesarios, tales como botón laringe, flush, shower aude y sistema de manos libres, entre otros. 1.2. Hechos de la solicitud El señor Jaime Alfonso Carrasquilla Arrieta tiene 72 años de edad y es afiliado a la EPS Sanitas en el régimen contributivo, con continuidad ininterrumpida desde enero de 2006. Ha dedicado su vida profesional al arte, a enseñar y a la creación artística independiente en distintos escenarios. En el año 2011 le fue diagnosticado cáncer de laringe, por lo que se le ordenó un procedimiento de «laringectomía total», al cual fue sometido, consistente en remoción de la laringe y cuerdas vocales. Debido a que la cirugía que se le practicó fue radical, el médico tratante decidió colocarle una prótesis laríngea —antigua prótesis de voz— que le proporciona una mejor calidad de vida. La prótesis necesita elementos e insumos para el mantenimiento profiláctico y para su buen funcionamiento, esto es, permitirle comunicarse fluidamente con las personas y defenderse por sí mismo. De no existir la prótesis y los insumos para el momento en que le fue dictaminado el cáncer, hubiera quedado en ese entonces sin habla, dependiendo totalmente de su esposa. Desde que fue intervenido y adaptada la prótesis, la EPS Sanitas le ha proporcionado los cambios de la «prótesis laríngea» y los insumos ordenados por

el médico tratante, tales como: cepillos de limpieza, filtros de manos libres para rehabilitación pulmonar, soportes para los filtros, botón laríngeo de silicona para mantener la abertura del estoma (hueco en la base del cuello, por donde respira), flush para lavado de prótesis y shower aid (protección para la ducha), que son indispensables para el mantenimiento y limpieza de la válvula de la prótesis. En el año en curso, la EPS Sanitas, autorizó el cambio de la prótesis laríngea, pero no autorizó los insumos ordenados por el médico tratante, consistente en cepillos de limpieza y filtros de manos libres, a sabiendas que estos son inherentes para el buen funcionamiento de la prótesis y de que sin ellos se corre el riesgo de quedarse sin voz, de contraer infección y/o de tener complicaciones pulmonares. La EPS Sanitas sustentó su negativa en el hecho de que los servicios mencionados se encontraban fuera del cubrimiento del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. Refirió que en estos casos, lo procedente es que el médico tratante realice la solicitud a través del aplicativo Mipres1 dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social; sin embargo, lo que se encontró fue que pese a que el médico tratante diligenció lo correspondiente en el aplicativo Mipres, lo cierto es que los elementos prescritos no se encontraban codificados en el aplicativo Mipres y, en tal sentido, tampoco era dable autorizar su entrega. 1 La Resolución 3951 de 2016 en su artículo 3, señala que el aplicativo Mipres está a cargo del

profesional de la salud, quien realizará el reporte de los servicios o tecnología en salud que no se encuentren cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Refiere que la EPS Sanitas tiene conocimiento de la vitalidad de tener los insumos, pues en la historia clínica su médico tratante emitió el siguiente concepto: «el paciente requiere los insumos para el buen mantenimiento y manejo de su prótesis de voz que son indispensables para garantizar la seguridad e higiene de la misma». En igual sentido, señaló: «… es de gran importancia la utilización de estos filtros ya que está dirigido a la rehabilitación pulmonar, si se utiliza en forma continua, puede llegar a mejorar la función pulmonar, lo que reduce los problemas respiratorios, como son los ataques de tos o la producción de mucosidad». Comenta que la EPS Sanitas con conocimiento de la causa y a sabiendas que durante cinco años le ha proporcionado la prótesis de voz y los insumos requeridos para su asepsia, resolvió no autorizar su entrega fundamentado en que el medicamento NO POS no se encontraba registrado en el aplicativo Mipres, situación que además de injusta vulnera sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida. Argumenta que la prótesis y sus insumos son inherentes para continuar viviendo y comunicarse con las personas, pues de lo contrario, correría el riesgo de quedarse sin voz, de contraer infección y/o de tener complicaciones pulmonares. Manifiesta que no posee recursos económicos para asumir cada seis meses la compra de la prótesis laríngea y de los correspondientes insumos.

1.4. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 28 de julio de 2017, del que se ordenó notificar al presidente o representante legal de la EPS Sanitas y al ministro de Salud y Protección Social, como demandados, para que dentro del término de un día y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La EPS Sanitas, por intermedio de la directora Carmen Lucía Yepes Díaz, solicitó que se declare que no ha existido vulneración alguna de derechos fundamentales y en consecuencia, que se denieguen las pretensiones de la demanda. De manera subsidiaria solicitó, en caso de que se decida acceder a las pretensiones de tutela, que la orden sea explícita, es decir, que se delimite exactamente que el suministro sea cubierto para la tecnología en salud que llegare a requerir el actor con ocasión de la prótesis laríngea y que si llega a necesitar servicios no contenidos dentro del Plan de Beneficios en Salud, de ello se informe por escrito, indicando expresamente que sobre la cobertura de estos existe la facultad de la EPS Sanitas de acudir al Fosyga para obtener el 100% del reembolso de los valores que en exceso de sus obligaciones legales deben asumir. Señaló que los insumos solicitados por el accionante no hacen parte de los contenidos dentro del Plan de Beneficios en Salud, por lo que para su cubrimiento tendrían que solicitarse al Mipres (Mi prescripción)2 por parte del médico tratante;

sin embargo, en el caso el Ministerio no consideró los insumos como servicios de salud, al no hacer parte del listado previsto en la plataforma Mipres. 2 La plataforma Mipres, es un aplicativo que creo el Ministerio de Salud para que los médicos puedan formular medicamentos, procedimientos o dispositivos que no están incluidos en el POS sin necesidad de pedir aprobación a la EPS. Consideró que la pretensión de brindar tratamiento integral no es procedente, toda vez que la EPS Sanitas en ningún momento ha realizado actuaciones que permitan inferir que no tiene la intención de brindar la atención requerida, sino que, por el contrario, ha suministrado en todo momento los servicios médicos solicitados de manera oportuna y eficaz. Señaló que en el caso se deben estudiar detenidamente si se cumple con los requisitos para que se permita excepcionalmente el suministro de servicios excluidos del POS, por lo que no es razonable que se profiera un fallo de manera abstracta e indiscriminada que autorice todo tipo de tratamientos NO POS a futuro, sin tener en cuenta ningún tipo de requisito. Resaltó que si bien es cierto en la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional estableció que no es necesario que el juez de tutela se pronuncie frente la recobró al Fosyga por los servicios NO POS que en virtud de las decisiones judiciales se ordenen prestar a las EPS, pues para ello solo basta con agotar los trámites legales, lo cierto es que en la práctica se han presentado dificultades al momento de efectuar el recobro cuando dicha situación no está expresamente indicada en el fallo de tutela, ocasionando las glosas de los recobros presentados

para reconocimiento y pago. 1.5.2. El Ministro de Salud y Protección Social, por medio del director jurídico Luis Gabriel Fernández Franco, solicitó exonerar a la entidad y en caso de que la acción prospere, conminar a la EPS a la adecuada prestación del servicio de salud; asimismo, en el evento de que se decida afectar recursos del SGSSS, vincular a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres). Refirió que la acción de tutela contra la entidad ministerial es improcedente, por existir falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 previó la creación de la Adres, cuyo objeto es administrar, entre otros, los recursos del Fosyga, por lo que es a esta entidad a partir del 1 de agosto de 2017, a quien se deben dirigir los procesos judiciales dirigidos al Extinto Fosyga. Advirtió que en el caso de que se acceda a la pretensión de tratamiento integral, el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos, ya que pretender protegerlos a futuro desbordaría su alcance y se incurriría en el error de otorgar prestaciones indeterminadas. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 9 de agosto de 2017, declaró vulnerados los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social del tutelante por parte de la EPS Sanitas, al negarle el suministro de los insumos de aseo requeridos para la «prótesis laríngea» que le fue implantada.

En consecuencia, ordenó a la EPS Sanitas, en el término perentorio e improrrogable de cuarenta y ocho horas, siguientes a la notificación de la decisión, (i) entregar al accionante los insumos cepillos de limpieza y filtros de manos libres, en la forma y periodicidad dispuestos por su médico tratante, y (ii) en adelante, brindar al accionante el tratamiento integral requerido para el manejo adecuado de la «laringectomía total» a la que fue sometido, para lo cual deberá autorizar sin dilaciones, el suministro de todos los medicamentos, tratamientos, procedimientos y, en general, cualquier servicio POS o NO POS, que prescriba su médico tratante. En la misma forma, autorizó a la EPS Sanitas, al recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud (Fosyga), en caso de sufragar los insumos derivados del diagnóstico de «laringectomía total», ordenados por su médico tratante. Finalmente, declaró la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social, al no ser responsable directo de la prestación de los servicios de salud, de acuerdo con lo previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 715 de 2001, la Ley 489 de 1998 y el Decreto 4107 de 2011. Consideró que en el caso era procedente la inaplicación excepcional de la regulación establecida en el POS, dado que prevalece la necesidad de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la seguridad social del actor, a quien le fue implantado una «prótesis laríngea», que requiere de insumos para su asepsia y que ante la negativa de ser autorizados, el

paciente corre el riesgo de quedar sin voz, contraer infecciones y complicaciones pulmonares. Refirió que en el caso se cumplen los cuatro requisitos delimitados por la jurisprudencia constitucional para que sea procedente el suministro de insumos o servicios médicos. En primer lugar, dijo que la falta de insumos para la limpieza de la prótesis, pone en riesgo la vida digna y la salud del actor, pues dado que no cuenta con su laringe —órgano del conducto respiratorio que interviene en la producción de la voz—, al serle sustituido por un dispositivo que requiere de asepsia, es fundamental su entrega, ya que de no contar con ellos se le produce de manera concomitante el riesgo de infección y afectaciones a nivel pulmonar. Es decir, que existe una relación directa entre la patología padecida y los insumos de aseo solicitados. En segundo lugar, señaló que los cepillos de limpieza y los filtros de manos libres no pueden ser sustituidos o reemplazados por otro elemento que sí este incluido en el POS. En tercer lugar, indicó que existe una orden médica en la que se indica que el paciente debe usar un cepillo de limpieza cada 15 días por seis meses y 2 filtros de manos libres diarios por seis meses, a fin de poder comunicarse sin ningún tipo de limitación, no así ocurre con los demás insumos solicitados, a saber, botón laringe, flush, shower aude y sistema de manos libres, pues para estos no se encuentra orden médica, ni tampoco se prueba su necesidad, por lo que no era posible acceder a la entrega de estos últimos. En cuarto lugar, advirtió que el accionante manifestó no contar con los recursos

económicos para sufragar los costos de los insumos requeridos, afirmación que al no ser desvirtuada por la accionada, era del caso dar aplicación de la presunción de veracidad de los hechos prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. En lo referente al tratamiento integral, encontró que en el caso era procedente acceder a tal pretensión, toda vez que el accionante requiere de tratamiento integral para el manejo adecuado de la prótesis laríngea, por lo que la EPS debe autorizar sin dilaciones el suministro de los insumos y en general cualquier tipo de servicio POS o NO POS prescrito por su médico tratante, en lo referente a la laringectomía total que le fue practicada. 1.7. Impugnación La EPS Sanitas, por intermedio de la directora Carmen Lucía Yepes Díaz, impugna el fallo de primera instancia, a fin de que se revoque la orden de brindar un tratamiento integral y se aclare que la prestación de los servicios, procede siempre y cuando medie orden médica del galeno tratante adscrito a la EPS Sanitas S.A. Subsidiariamente, de no acceder a la revocatoria, solicita confirmar el numeral cuarto en la parte resolutiva, en la cual se faculta a la EPS Sanitas, para que solicite el reintegro al Fosyga en un término perentorio del 100% del valor del tratamiento integral y demás servicios no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud, que en cumplimiento de lo ordenado se suministre al paciente, y que en la orden impartida se delimite exactamente que sea cubierto para la tecnología en salud que llegue a requerir el actor con ocasión de la patología que padece.

Refiere que en el caso existe ausencia de orden médica para suministrar un tratamiento integral, por lo que para la EPS Sanitas no resulta procedente el cubrimiento económico del tratamiento integral, sin la respectiva prescripción médica que denote la formulación de este. Lo anterior, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional en la sentencia T-749 de 2001. Considera que en el caso no se cumplen los requisitos previstos por la Corte Constitucional en la sentencia T-202 de 2007, para ordenar servicios no incluidos en el Plan de Beneficios de Salud, pues en el caso no existe orden médica expedida por el médico adscrito a la entidad, persona que mejor conoce las condiciones de sus pacientes, para determinar el tratamiento que le es adecuado, por lo que no es procedente que el juez de tutela, sin ser experto en medicina imparta una orden en tal sentido. Alega que conceder el tratamiento integral, es aceptar que la EPS Sanitas a futuro negará los servicios médicos al usuario, con lo que estaría dado por sentado que a futuro actuará de mala fe, posición que resulta contraria a la Constitución Política. Indica que de acuerdo con lo señalado en la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional ha ordenado el tratamiento integral del usuario en eventos en que las entidades de servicios de salud han realizado fraccionamientos de servicios de salud y, en tal sentido, el fallo en el que se ordena el tratamiento integral se interpone como medio de protección de los derechos de los usuarios, lo que no ocurre en el caso, pues hasta el momento la entidad ha prestado los servicios médicos requeridos por el actor respetando los contenidos del Plan de Beneficios

de Salud. Comenta que en caso de que se ordene prestar el servicio integral, se debe establecer de manera expresa que la EPS Sanitas le asiste la facultad de recobro ante el Fosyga por los costos en que incurra en el suministro de servicios que se encuentran por fuera del Plan de Beneficios de Salud, pues solo cuando se ordena dentro de un término perentorio el recobro por un 100% de cubrimiento, es que realmente se puede hacer efectivo el pago, toda vez que cuando el fallo carece de tal orden perentoria, el rembolso de los dineros sufre demoras, en algunos casos, exageradas, lo cual ocasiona un desequilibrio económico para la entidad.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Consiste en determinar si la EPS Sanitas vulneró los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y la seguridad social del señor Jaime Alfonso Carrasquilla Arrieta. Para el efecto, la Sala deberá dilucidar los siguientes

interrogantes: (i) ¿Puede la EPS Sanitas justificar la falta de entrega de los elementos de asepsia prescritos al accionante por su médico tratante, no incluidos dentro del plan de beneficios en salud, bajo el sustento de no haberse agotado el trámite administrativo requerido para su entrega? (ii) ¿Le asiste el derecho al accionante a serle suministrada la atención integral en

salud, pese a que la EPS manifieste que para ello se requiere orden del médico tratante, al no ser posible emitir ordenes sobre hechos futuros e inciertos que presuponen la mala fe de la entidad en no cumplir con su obligación de prestar los servicios de salud? (iii) ¿Corresponde al juez de tutela, ordenar el recobro de los costos que asuman las EPS, por servicios o medicamentos que no se encuentran dentro del plan de beneficios de salud, pese a existir un trámite administrativo dispuesto por el legislador para ello? 2.3. El derecho a la salud La Constitución Política de Colombia sitúa el derecho a la salud en el Capítulo II, dentro de los llamados derechos sociales, económicos y culturales, o de segunda generación, catalogándolo como un derecho de carácter prestacional; y, el artículo 49, define la atención en salud como un servicio público a cargo del Estado, en sus facetas de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Actualmente el derecho a la salud se encuentra regulado en la Ley Estatutaria 1751 de 20153, en la que el legislador lo elevó a la categoría de derecho fundamental y le otorgó una naturaleza autónoma e irrenunciable, que comprende, para el usuario, el derecho de acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, para su preservación, mejoramiento y promoción, y para el agente encargado de garantizar el derecho, la obligación de prestar el servicio bajo los principios de universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia, progresividad, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, e