CE-13001-23-33-000-2017-00687-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la accionante tiene la vía judicial, idónea, ante la jurisdicción contencioso administrativa, para debatir cada uno de los argumentos de falta de motivación y demás irregularidades en que, presuntamente, incurrió la Fiscalía General de la Nación, al haber proferido la Resolución nro. 2357 del 29 de julio de 2017 (…) en relación con la amenaza los derechos fundamentales de la actora, con ocasión del cumplimiento de la condición que estableció la Resolución (…) es preciso advertir que el acto administrativo determinó que la supresión efectiva de los cargos del servidor que tiene derecho a la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados, por lo que contrario a lo que determina la actora, el acto administrativo cuestionado está protegiendo a quienes se encuentran próximos a obtener su pensión de jubilación (…) en el acervo probatorio aportado por la accionante (…) si bien la parte actora afirmó que tenía deudas con entidades financieras, pensión de universidad y manutención de su hijo y nieta, no demostró que con mesada pensional no pudiera mitigar el total de sus gastos (…) no existe un perjuicio irremediable, pues no se encuentra vulnerado ni amenazado ningún

derecho fundamental que requiera la intervención inmediata del juez de tutela, por lo que la acción de tutela es improcedente. Es importante advertir que la accionante cuenta con un recurso idóneo y eficaz para la protección de sus derechos como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa acompañada con la posibilidad de solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la referida resolución.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 898 DE 2017 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VÁLDES(E)

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00687-01(AC)

Actor: ARIETH LUCIANA ESQUIVIA CUETER Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la señora Arieth Luciana Esquivia Cueter contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 4 de agosto de 2017, por medio del cual declaró improcedente el amparo

solicitado. La presente providencia tiene las siguientes partes i) antecedentes; ii) consideraciones y iii) resuelve; las cuales se desarrollaran a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud La señora Arieth Luciana Esquivia Cueter instauró solicitud de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y al derecho al retiro forzoso, en que, a su juicio, incurrió la Fiscalía General de la Nación, al expedir al Resolución nro. 2357 de 29 de julio de 20171, “por medio de la cual se mantienen transitoriamente unos cargos suprimidos en la planta personal, mientras sus titulares son ingresados a nómina de pensionados”. 1.2. Hechos La accionante en el escrito de solicitud de tutela hace la siguiente pretensión: “[…]Tutelar el derecho fundamental constitucional de los suscritos a la vida, a la salud, a las subsistencia de la familia, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo en conexidad con los anteriores, dejando sin efectos la Resolución 2357 del 29 de julio de 2017 por la Fiscalía General de la Nación, por cuanto atenta contra los mismos, o que se supedite la transitoriedad de la planta suprimida a la desvinculación por alcanzar la de retiro forzoso o hasta que la jurisdicción ordinaria se pronuncia en sentencia sobre el monto de la prestación económica para que no afecte la remuneración mínima vital y móvil […]” Manifiesta que debe estar sometida a tratamiento médico permanente ya que

sufre hipertensión, hipotiroidismo, enfermedad cardíaca hipertensiva con 1 “Por medio de la cual se mantienen transitoriamente unos cargos suprimidos en la planta personal, mientras sus titulares son ingresados a nómina de pensionados” hipertrofia ventricular izquierda y concéntrica, síndrome de túnel del carpo bilateral de tipo mielítico, hipertrofia de cornete inferior izquierdo, rinosinusitis crónica, lupus eritematosa discoidea, entre otras enfermedades. Advierte que por la complejidad de afectaciones ha tenido que incurrir en gastos médicos elevados, contratando servicios de la medicina prepagada Medplus para acá garantizar la atención de los médicos especialistas que la han tratado desde hace más de ocho años. Señala que acudió de forma particular al médico cardiovascular desde febrero de 2012, en aras de tener mejoría en su calidad de vida en el desempeño de sus labores, siendo diagnosticada con prolapso valvular mitral y entre sus afectaciones, por lo que se le recomendó control frecuente debido al alto riesgo y alta complejidad de su estado de salud. Destaca que se le practicó audiometría y se le diagnosticó una hipoacusia de tipo neurosensorial de predominio izquierdo con diagnóstico presbiacusia prematura, el 3 de febrero de 2016. Advierte que después de entregar todo su tiempo y destrezas profesionales al servicio de la Fiscalía General de la Nación, a sus 58 años de edad, ya cuenta con derechos adquiridos para pensionarse, razón por la cual radicó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez el 26 de mayo de 2015 bajo el número 201547 07231 en la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-. Como consecuencia de la anterior solicitud, Colpensiones accedió a reconocer la pensión de vejez media, mediante Resolución nro. NR3 07207 del 7 de octubre de 2015, por un valor de $9.545.255 pesos para el año 2015. Sin embargo, esta resolución no se ha hecho efectiva dado que la accionante no acreditó el retiro del servicio. Advierte que inconforme con la decisión de Colpensiones, con el fin de no ver afectada su remuneración mínima vital y móvil, interpuso los recursos pertinentes frente a la liquidación de su pensión. Colpensiones, mediante resolución nro. GNR 106 275 del 15 de abril de 2016, reliquidó la prestación reconocida y estableció con un monto pensional de $10640.200 para el año 2016. Dicha liquidación se hizo con un total de 1450 semanas cotizadas y con fundamento en el Decreto 546 de 1971. No obstante lo anterior, esta resolución también fue objeto de recurso de reposición y de apelación por la accionante, quien solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez pero con el régimen especial aplicable la rama judicial, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados, una vez se de el retiro, de acuerdo a lo establecido en la artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Colpensiones negó los recursos toda vez que consideró que no era procedente acceder a la solicitud de reliquidación teniendo en cuenta el 75% resignación

mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicio, puesto que las circulares internas número 01 del 1 de octubre de 2012, 04 del 26 de julio de 2013 y 06 del 18 diciembre 2013 fueron derogadas. En consecuencia, se modificó el acto administrativo reliquidando la pensión y estableciendo como mesada pensional el valor de 10.762.217 año 2016. La accionante manifiesta que, inconforme con la decisión de Colpensones, interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones proferidas por esta entidad. Afirma que las liquidaciones no respetan su derecho al mínimo vital y móvil, no es congrua y acorde con necesidades propias de su subsistencia y las personas a su cargo. Relata que fue trasladada a la ciudad de Quibdó, Choco, que tuvo que interponer acción de tutela, la cual le fue definida favorablemente amparando derecho y como madre cabeza de familia discapacitada. Indica que el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 suprimió entre otros cargos el de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito, que desempeña la accionante en la Fiscalía General de la Nación, sin señalar criterios que justificará porque se eliminó dicho cargo. Según la parte actora el objeto de la eliminación de su cargo era retirar del servicio aquellas personas que son allegadas políticamente administración central, desconociendo su historia profesional y sus condiciones especiales. Como consecuencia del anterior decreto, la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución número 2357 del 29 de junio de 2017 “por medio de la cual se mantienen transitoriamente unos cargos suprimidos en la planta de personal”

mientras los titulares sean ingresados en nómina de pensionados. El Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, Eduardo Charlie Gutiérrez, informó a la accionante que el Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017 suprimió, entre otros cargos, el de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito; sin embargo, en el artículo 62 del mismo decreto señala que la supresión efectiva de los cargos del servidor que tiene derecho a la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados. Finalmente, en el mismo escrito indicó que el empleo que la accionante ocupa se mantendrá transitoriamente en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, hasta tanto sea ingresada a nómina de pensionados por la administradora de pensiones a la que se encuentra afiliada o hasta que se retire del servicio por cualquier causa del diferente a la supresión de su cargo, lo primero que ocurra. La accionante indica que la Fiscalía General de la Nación, con las anteriores decisiones, desconoció su derecho a hacer uso de la facultad de mantenerse en el servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso o de continuar en el servicio hasta obtener el reconocimiento de una prestación de vejez justa que no afecte su mínimo vital y móvil, ni el de su familia. Indica que decidió mantenerse en el servicio activo para tener una remuneración mínima vital y móvil, mientras es líquida su pensión de vejez, dado que tiene tres hijos, uno de 20 años que está en la universidad y tiene problemas psicológicos los cuales se encuentra debidamente certificados.

Además, tienen la responsabilidad de mantenimiento de su nieta, ya que su hija es madre soltera y al padre se le privó de la patria potestad. También advierte que adquirió un crédito hipotecario en el banco BBVA para vivienda en Cartagena y aún adeuda una suma considerable. Finalmente, aduce que la Resolución nro. 2357 de 29 de junio de 2017 vulnera sus derechos fundamentales y contra el mencionado acto no procede recurso alguno por lo que se hace necesaria la intervención de un juez de la República, en aras de proteger sus derechos fundamentales a una vida digna, al debido proceso, al trabajo y a la salud. 1.3. La solicitud de tutela 1.3.1. Pretensiones La accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y al derecho al retiro forzoso, y como consecuencia del amparo, que se deje sin efectos la Resolución nro. 2357 de 29 de julio de 2017 o que se supedite la transitoriedad de la planta suprimida a la desvinculación por alcanzar la de retiro forzoso o hasta que la jurisdicción ordinaria se pronuncie en sentencia sobre el monto de la prestación económica, para que no se afecte su remuneración mínima vital y móvil. 1.3.2. Actuación El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la presente acción, mediante auto de 27de julio de 20172, negó la solicitud de medida cautelar y notificó a la Fiscalía General de la Nación, en condición de accionado, concediéndole el término de dos

(2) días para que rindiera informe. 1.3.3. Intervenciones de la parte vinculada 1.3.3.1. La Fiscalía General de la Nación guardo silencio. 1.3.4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 4 de agosto de 2017, dirimió la controversia puesta a su conocimiento en el siguiente sentido: “[…] Declarar improcedente la acción de tutela promovida por o, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de éste proveído […]” Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Tribunal rechazó por improcedente la presente acción de tutela. Consideró que la accionante cuenta con otro medio de defensa alternativo y, además, no probó la 2 Folio 23 del cuaderno de tutela existencia del perjuicio irremediable que haga necesario la declaratoria del amparo transitorio. En efecto, el Tribunal determinó que el perjuicio alegado no es inminente y grave, sino meramente hipotético. Por lo que la acción de tutela es improcedente para amparar el derecho presuntamente vulnerado y la accionante debe acudir al mecanismo ordinario de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3.4.2 La impugnación La señora Arieth Luciana Esquivia Cueter impugnó el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar al no encontrarse de acuerdo con la decisión, mediante escrito radicado el 11 de agosto de 2017. Reitera que sus derechos fundamentales a la vida a la salud, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido

proceso, al derecho al retiro forzoso y el conexidad con los demás derechos vulnerados, se encuentran gravemente amenazados por el Decreto Ley 898 de 29 de marzo de 2017, que suprimió el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito, cargo el cual ocupa, sin contar con criterios objetivos, desconociendo su derecho a hacer uso de la facultad de mantenerse en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, o continuar en el servicio hasta obtener el reconocimiento de una pensión de vejez justa, que no afecte su remuneración mínima vital y móvil, que no conlleve a la existencia de un perjuicio irremediable para ella y su familia, ya que no podría garantizar su subsistencia dado sus múltiples obligaciones de carácter financiero. Considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró improcedente el amparo de sus derechos fundamentales, alegando que el perjuicio invocado no es inminente y grave, sino hipotético, por lo que al a quo no fue cuidadoso en la determinación de la gravedad, la certeza y la inminencia de la vulneración de los derechos que se encuentran amenazados, pues sus derechos se encuentran próximos “a un daño, una violación inminente y cierta del derecho, por el acto administrativo que suprimió el cargo que desempeña”, sin que cuente con las garantías de un retiro que pueda llevar una vida digna para ella y su familia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción

de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problema jurídico La Sala en el presente caso debe resolver los problemas jurídicos que consisten en determinar si, en efecto: i) es procedente la acción de tutela contra la decisión contenida en la Resolución nro. 2357 de 29 de julio de 20173; y de ser así, ii) si la Nación – Fiscalía General de la Nación –vulneró los derechos fundamentales derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la familia, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, y al derecho al retiro forzoso, de la señora Arieth Luciana Esquivia Cueter al mantener transitoriamente unos cargos suprimidos en la planta personal, mientras sus titulares son ingresados a nómina de pensionados. Para resolver el anterior problema jurídico, esta Sala analizará los siguientes 3 “Por medio de la cual se mantienen transitoriamente unos cargos suprimidos en la planta personal, mientras

sus titulares son ingresados a nómina de pensionados” temas: i) requisitos generales de procedencia de la acción de tutela; ii) procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos; y iv) la solución del caso concreto. 2.4. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa4, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable5. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. 2.5. Procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos Sobre el particular, resulta importante poner de presente que, de conformidad con lo establecido por el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, relativo a la subsidiaridad de la acción de tutela, por regla general, ésta no procede para 4 La jurisprudencia ha establecido que pese a la existencia de medios ordinarios o extraordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela puede proceder cumpliéndose el requisito de la subsidieriedad, cuando en el caso concreto se evidencie que dichos

medios no tienen una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela, es decir, que no sean idóneos o eficaces. Ver Corte Constitucional, sentencia T-414 de 1992. Magistrado ponente: Dr. Ciro Angarita Barón. 5 La Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada ha establecido cuáles son los requisitos que se deben acreditar para la configuración de un perjuicio irremediable: ““En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable” (Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2001. Magistrado ponente: Dr. Rodrigo Uprimny Yepes). controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, toda vez que el legislador previó como mecanismo de defensa judicial para desvirtuar su legalidad, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su defecto, la acción de

nulidad. En ese sentido, la jurisprudencia6 de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en expresar que: “[…] En principio, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, ya que para controvertir estos actos el juez natural es la jurisdicción contenciosa administrativa, instancia en la cual los afectados pueden hacer uso de dos mecanismos de defensa. De un lado, en ejercicio del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, se puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, según el artículo 152, numeral 2° del mismo código, en caso de que sea manifiesta la infracción de una de las disposiciones invocadas, también se puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado. De otro lado, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo dispone que toda persona podrá solicitar que se declare la nulidad de los actos administrativos cuando quebranten las normas en que deberían fundarse, hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. (…) Sobre la base de lo expuesto, la persona que estime vulnerados sus derechos por un acto administrativo puede solicitar alternativamente la nulidad y restablecimiento del derecho o, en la medida en que esta acción no se ejerza dentro del término legalmente establecido para ello, pedir la nulidad simple del

acto, caso en el cual la pretensión debe ser exclusivamente el control de legalidad en abstracto de dicho acto […]”. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-956 de 2011. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, procede la acción de tutela contra actos administrativos, siempre que, i) se esté ante la presencia de la vulneración de derechos fundamentales y, ii) exista peligro de la ocurrencia de un perjuicio irremediable; con lo que el amparo procedería como mecanismo transitorio. En ese sentido, en sentencia T-514 de 2003, la Corte Constitucional determinó: “[…] la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”. Aunando en lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido igualmente que,

cuando se presenta una vía de hecho administrativa y se demuestra un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede incluso proceder, excepcionalmente como mecanismo definitivo. Sobre este punto, en Sentencia T-912 de 2006, señaló: “[…] No obstante, esta Corporación también ha admitido que en ciertos casos, cuando existe una vía de hecho en un acto administrativo y se observa la existencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela procederá no sólo como mecanismo transitorio, sino que excepcionalmente podrá concederse de forma definitiva. En efecto, en la sentencia T-418 de 2003, se señaló sobre este punto lo siguiente: […], si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.’ Así también lo señaló en la sentencia T-811 de 2003, en donde la Corte resaltó lo siguiente: ‘No obstante lo afirmado, ha de manifestarse que la acción de tutela resulta excepcionalmente procedente contra actuaciones administrativas en todos aquellos casos en los que la actuación de la autoridad respectiva carezca de

fundamento objetivo y sus decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa que traiga como consecuencia la vulneración de derechos fundamentales de la persona, incurriendo de esa manera en lo que se ha denominado como ‘vía de hecho […]”. (Negrillas fuera de texto original). Así las cosas, se resume, en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de actos administrativos, a menos de que esté en juego la vulneración de derechos fundamentales y se busque evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, procedería el amparo de manera transitoria. Sin embargo, cuando se está frente a una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable, el juez de tutela podría conceder la protección definitiva mediante la acción constitucional. En este sentido, la Sala reitera que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 – en los artículos 229 y siguientes7, consagra la posibilidad, en los procesos declarativos que se adelanten 7 Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. (…) Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser

preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. ante esta jurisdicción, de solicitar medidas cautelares que inclusive pueden llegar a otorgarse con carácter de urgencia cuando el Juez o Magistrado Ponente considere que la situación fáctica lo amerita, en un trámite cuya duración puede equipararse con el tiempo en el cual se resuelve una acción de tutela. La Corte Constitucional en la sentencia SU-355 de 2015,8 al examinar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos sancionatorios, señaló: “[…] 5.3.1. El ordenamiento vigente y, en particular, el actual artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece como uno de los medios de control de la actuación de las autoridades estatales, la nulidad y restablecimiento del derecho, confiriéndole a toda persona la posibilidad de solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo que lesiona un derecho subjetivo y le sea restablecido. Tal nulidad debe ser declarada cuando los actos se expidan (a) desconociendo las normas en que deberían fundarse, (b) por un órgano que carece de competencia, (c) de manera irregular, (d) violando el derecho de

audiencia y defensa, (e) mediante falsa motivación o (f) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió (art. 137 inc. 2º). […] Si bien la Corte reitera la regla de procedencia establecida en la SU-712 de 2013, su aplicación en el caso ahora estudiado no conduce a la misma conclusión a la que se arribó en aquella ocasión. En efecto, la regulación que en materia de suspensión provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. (…) El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. (…) Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite

previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. (Énfasis