CE-13001-23-33-000-2017-00699-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por hecho superado / INCLUSIÓN EN NÓMINA DE PENSIÓN DE INVALIDEZ [L]a Sala confirmará la improcedencia de la acción frente al amparo del derecho al debido proceso, habida cuenta de que el accionante cuenta con las acciones previstas en la jurisdicción administrativa para impedir el descuento, en un solo contado, de la suma de $94’238.757, cifra que la Resolución. (...) de CASUR dispuso descontar del total de lo recibido por aquel como retroactivo por concepto de pensión de invalidez, a lo que debe agregarse que el supuesto perjuicio irremediable por afectación al mínimo vital ha cesado, en tanto, conforme con la comunicación sostenida con el accionante, la suma que percibió recientemente es suficiente para cubrir la totalidad de la deducción ordenada en el numeral tercero de la mencionada resolución, por lo que en el caso se confirmará la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de la subsidiariedad. Por lo demás, en caso de que el actor decida llevar la controversia sobre el cobro que pretende impedir a la jurisdicción administrativa, debe aclararse que las normas de procedimiento administrativo han incorporado la posibilidad de que en los procesos administrativos el interesado pueda pedir medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión, alternativas que además

de resultar idóneas para el caso (...) La Sala confirmará el fallo de primera instancia, en razón a que no es procedente el estudio de fondo de las pretensiones relacionadas con el amparo al debido proceso, habida cuenta de que el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el contenido de los actos administrativos que exigieron el descuento que considera lesivo de sus derechos, herramienta jurídica de la que no ha hecho uso, aunado al hecho de que el supuesto perjuicio irremediable que alegó en la impugnación no fue probado. Igualmente se declarará la carencia actual de objeto frente al ampro del derecho fundamental de petición, pues, mediante comunicación telefónica sostenida con el actor, se pudo verificar que la resolución de fondo de su petición de inclusión en la nómina de pensión de invalidez ya fue llevada a cabo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la carencia actual de objeto, consultar la sentencia T-358 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00699-01(AC)

Actor: RAINER ALBERTO PRENTT VILLAREAL

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 promovida por el actor, contra la sentencia de 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que amparó el derecho fundamental de petición y declaró improcedentes las demás pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante afirmó que mediante Resolución Nº 2785 de 18 de mayo de 2017, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), revocó en su totalidad la Resolución Nº 9471 de 12 de noviembre de 2013, por medio de la cual se le reconoció la asignación de retiro mensual de la que gozaba, luego de que él manifestara su interés en acogerse a la pensión de invalidez, por considerarla más favorable, a la cual tiene derecho en atención a la disminución de su capacidad laboral en un 95.40%, según dictamen proferido por la Junta Médico Laboral Nº 361 de 17 de diciembre de 2014.

Indicó que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez mediante escrito radicado el 29 de junio de 2017, en la Oficina del Director General de la Policía Nacional, el cual no ha sido respondido a la fecha, a pesar de que el plazo legal para dicho efecto se encuentra vencido. Sostuvo que en el mismo escrito solicitó que en el acto que se reconociera la pensión de invalidez no se ordenara el descuento de $94’238.757 que dispuso la

Resolución Nº 2785 de 18 de mayo de 2017, cifra que corresponde a lo pagado como asignación de retiro por CASUR, desde el 12 de diciembre de 2013, hasta el 30 de abril de 2017. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

2. Fundamentos de la acción El accionante considera que el Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, vulneraron sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso, en tanto no han emitido respuesta de fondo a la solicitud que radicó con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, aun cuando el plazo legal para dicho efecto se encuentre vencido.

3. Pretensiones La parte demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “PRIMERO: Comedidamente solicito salvaguardar los derechos constitucionales fundamentes del DERECHO DE PETICION y DEBIDO PROCESO, en atención a la parte considerativa plasmada en el presente escrito de tutela.

SEGUNDO: ORDENAR a la POLICIA NACIONAL GRUPO DE PENSIONADOS DE LA POLICIA NACIONAL, por conducto de su representante legal o de quien haga sus veces, realice los procedimientos administrativos necesarios y se entre a proferir respuesta de fondo con sujeción a la petición de Reconocimiento de la Pensión de Invalidez, formulada por el accionante, señor RAINER ALBERTO PRENTT' VILLARREAL, radicada en la entidad para la fecha del 30 de Junio

2017.

TERCERO: ORDENAR a la POLICIA NACIONAL GRUPO DE PENSIONADOS DE LA POLICIA NACIONAL, por conducto de su representante legal o de quien

haga sus veces, realice los procedimientos administrativos necesarios y se entre a proferir respuesta de fondo con sujeción a la petición consistente al momento de proyectar el Acto de Administrativo de Reconocimiento de Pensión de Invalidez para que NO ORDENE descontar en su solo contado con destino al presupuesto de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la suma NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS (94.238.757) M/CTE por concepto de asignación mensual de retiro pagada entre el 12-12-2013 y el 30-04-2017, tal como lo pretende dicha entidad, toda vez que la Policía Nacional como parte empleadora NO puede REALIZAR DESCUENTOS DEDUCCIONES al trabajador de su salario demás emolumentos prestaciones sociales sin previa orden judicial /o consentimiento expreso del trabajador tal como lo señalan las previsiones establecidas en los artículos 57 numeral 4. 59 numeral 1 306 del Código Sustantivo del Trabajo”.

4. Oposición La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en escrito fechado 3 de agosto de 2017, contestó la demanda y solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado, habida cuenta de que durante el transcurso de la presente acción había dado respuesta a la petición elevada por el accionante, mediante Oficio Nº S-2017-035530 de 31 de julio de 2017, por lo que la supuesta vulneración había cesado.

5. Sentencia de tutela impugnada

El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 10 de agosto de 2017, i) amparó el derecho de petición del actor y ii) declaró improcedente la solicitud de amparo del derecho al debido proceso, en tanto encontró que la misma no era procedente en virtud del requisito de subsidiariedad. A esta conclusión llegó luego de verificar que si bien la entidad demandada adujo haber contestado la solicitud elevada por el actor al correo electrónico suministrado por este, al expediente no se allegó prueba de ese hecho y, al contrario, se aportó prueba del envío mediante correo físico del oficio de respuesta, sin que de la guía de recibo mismo pueda verificarse que haya sido entregado a su destinatario, lo que violaba flagrantemente el derecho de petición del mismo. De otra parte, determinó que el amparo al debido proceso solicitado por el actor, consistente en ordenar a la Policía Nacional abstenerse de ordenar el descuento monetario solicitado por CASUR en la Resolución Nº 2785 de 18 de mayo de 2017, era improcedente, en tanto, declaró, en virtud del presupuesto de subsidiariedad, la acción de tutela no procede cuando existen mecanismos ordinarios de defensa judicial que puedan salvaguardar los derechos conculcados, como ocurría en el caso, aunado al hecho de que no se alegó ni probo la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el estudio de fondo de la acción como mecanismo transitorio de protección de derechos.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara,

por cuanto, indicó, el juez de primera instancia no evidenció el perjuicio irremediable al que sería sometido en caso de ser obligado a acudir a la jurisdicción administrativa, habida cuenta de que su derecho fundamental al mínimo vital se encuentra comprometido, en tanto fue excluido de la nómina de CASUR desde hace varios meses y la Policía Nacional no le ha reconocido la pensión de invalidez. Indicó que si bien existe otra vía judicial para solicitar el reconocimiento del derecho pensional, ese medio resultaría ineficaz, dado que carece de recursos económicos como consecuencia de no poderse emplear, dada la discapacidad que disminuyó su capacidad laboral en un 95.40%. Agregó que “la tardanza en la definición de los conflictos mediante los procedimientos ordinarios de defensa, relativos al reconocimiento de prestaciones a favor de quienes se encuentren imposibilitados para el ejercicio de una actividad laboral que los provea de los recursos económicos necesarios para una vida digna, no permitiría proteger oportuna y eficientemente las afectaciones a los derechos al mínimo vital, la seguridad social, la salud, la vida digna e inclusive la propia subsistencia2”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico 2 Folio 57.

Corresponde a la Sala establecer si el fallo de primera instancia, que declaró improcedente la pretensión relativa a ordenar a la Policía Nacional que en el acto que se reconociera la pensión de invalidez del actor no se ordenara el descuento de $94’238.757 que dispuso la Resolución Nº 2785 de 18 de mayo de 2017, se ajusta a derecho, o si, como lo alega el accionante en su impugnación, en su caso particular el requisito de la subsidiariedad debe flexibilizarse, dada su incapacidad laboral, la afectación al mínimo vital y la protección especial constitucional de la que goza por su discapacidad.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de

tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales de la parte actora.

5. Estudio y solución del caso concreto En el caso bajo estudio, el accionante pretende que se revoque la sentencia de primera instancia, únicamente en el sentido de ordenar a la Policía Nacional que en el acto que se reconozca su pensión de invalidez no se ordene el descuento de $94’238.757 que dispuso la Resolución Nº 2785 de 18 de mayo de 2017 de

CASUR. En su fallo, el a quo consideró que dicha pretensión era improcedente, en tanto, en virtud de requisito de subsidiariedad, la acción de tutela no procedía cuando, como ocurría en el caso, existían mecanismos ordinarios de defensa judicial que podían salvaguardar los derechos fundamentales supuestamente conculcados, a lo que agregó que el actor no alegó ni probo la existencia de un perjuicio

irremediable que hiciera procedente el estudio de fondo de la acción como mecanismo transitorio de protección de derechos. El accionante, en la impugnación, indicó que el juez de primera instancia no evidenció el perjuicio irremediable al que sería sometido en caso de ser obligado a acudir a la jurisdicción administrativa, habida cuenta de que su derecho fundamental al mínimo vital se encuentra comprometido, en tanto fue excluido de la nómina de CASUR desde hace varios meses y la Policía Nacional no le ha reconocido la pensión de invalidez. Indicó que si bien existe otra vía judicial para solicitar el reconocimiento del derecho pensional, ese medio resultaría ineficaz, dado que carece de recursos económicos como consecuencia de no poderse emplear, dada la disminución de su capacidad laboral en un 95.40%, por lo que, declara, en su caso particular el requisito de la subsidiariedad debe flexibilizarse, dada su incapacidad laboral, la afectación al mínimo vital y la protección especial constitucional de la que goza por su discapacidad. La Sala, mediante comunicación telefónica sostenida con el actor el día 31 de enero de 2018, pudo verificar que la orden emanada de la sentencia de primera instancia, consistente en definir, de fondo, la inclusión del actor en la nómina de pensión de invalidez por parte de la Policía Nacional, ya fue resuelta de manera positiva, y que en virtud de dicha resolución el actor percibió, a título retroactivo, una suma de dinero equivalente al pago de dicha prestación desde el 12 de diciembre de 2013, hasta la actualidad. Estos nuevos hechos llevan a la Sala a concluir que, respecto del amparo al

derecho fundamental de petición, se ha configurado el fenómeno de la carencia actual de objeto, pues, de acuerdo con el mismo accionante, la definición de fondo sobre su inclusión en la nómina de pensión de invalidez ya fue efectuada, lo que lleva a que desaparezca el objeto que motivó la presentación de la solicitud de tutela respecto del mencionado derecho fundamental. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la carencia actual de objeto tiene lugar “cuando la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío”3. Recientemente, dicha Corporación, agregó que: “La orden en la acción de tutela busca que cese la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por lo que su eficacia precisamente depende de la actualidad del hecho vulnerador. De esta forma, si cesa la conducta que viola los derechos fundamentales, el juez no tiene un objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto”4. Así mismo, indicó que, en principio, la acción de tutela “pierde su razón de ser cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada”5. De otra parte, frente al amparo del derecho al debido proceso, la Sala reitera que, como se anotó, la acción de tutela ostenta una naturaleza subsidiaria y residual, 3 Sentencia T-358 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Corte Constitucional, sentencia T-158 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.

5 Corte Constitucional, sentencia T-970 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. por lo que sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados. En el presente caso, si bien la Sala no desconoce la protección especial que por mandato constitucional se debe a las personas en situación de discapacidad, dicha calidad no puede anteponerse por sí sola al cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción constitucional, en especial a aquellos establecidos para garantizar que no se use de manera indebida ni como vía preferente o instancia adicional de protección a las acciones previstas en el sistema judicial, a lo que debe agregarse que solo hasta la impugnación el actor manifiesta que se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este sentido, la Sala confirmará la improcedencia de la acción frente al amparo del derecho al debido proceso, habida cuenta de que el accionante cuenta con las acciones previstas en la jurisdicción administrativa para impedir el descuento, en un solo contado, de la suma de $94’238.757, cifra que la Resolución Nº 2785 de 18 de mayo de 2017 de CASUR dispuso descontar del total de lo recibido por aquel como retroactivo por concepto de pensión de invalidez, a lo que debe agregarse que el supuesto perjuicio irremediable por afectación al mínimo vital ha cesado, en tanto, conforme con la comunicación sostenida con el accionante, la suma que percibió recientemente es suficiente para cubrir la totalidad de la deducción ordenada en el numeral tercero de la mencionada resolución, por lo que en el caso se confirmará la improcedencia de la acción por incumplimiento del

requisito de la subsidiariedad. Por lo demás, en caso de que el actor decida llevar la controversia sobre el cobro que pretende impedir a la jurisdicción administrativa, debe aclararse que las normas de procedimiento administrativo han incorporado la posibilidad de que en los procesos administrativos el interesado pueda pedir medidas cautelares preventivas, conservativas, anticipativas y de suspensión, alternativas que además de resultar idóneas para el caso, llevan a que la valoración que debe hacer el juez constitucional sea más estricta a fin de evitar el vaciamiento de las competencias de los jueces ordinarios. En este orden de ideas, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia, y declarará la carencia de objeto frente al amparo del derecho de petición.

5. Razón de la decisión La Sala confirmará el fallo de primera instancia, en razón a que no es procedente el estudio de fondo de las pretensiones relacionadas con el amparo al debido proceso, habida cuenta de que el accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el contenido de los actos administrativos que exigieron el descuento que considera lesivo de sus derechos, herramienta jurídica de la que no ha hecho uso, aunado al hecho de que el supuesto perjuicio irremediable que alegó en la impugnación no fue probado.

Igualmente se declarará la carencia actual de objeto frente al ampro del derecho fundamental de petición, pues, mediante comunicación telefónica sostenida con el actor, se pudo verificar que la resolución de fondo de su petición de inclusión en la nómina de pensión de invalidez ya fue llevada a cabo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Segundo.- DECLÁRASE la carencia actual de objeto respecto del amparo al derecho fundamental de petición. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero