CE-13001-23-33-000-2017-00731-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - En trámite / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia La Sala evidencia que el tutelante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la cual conoció el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo de Cartagena y mediante auto de 14 de marzo de 2017 rechazo la demanda. Adicionalmente, el actor presento recurso de apelación contra el mismo, que se le concedió en auto de 19 de abril de 2017. A la fecha el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra en curso en el Tribunal Administrativo de Bolívar, estando a despacho desde el 14 de julio de 2017 para resolver el recurso interpuesto por el accionante. (…) La Sala concluye que el [accionante] cuenta con otro medio de defensa judicial, que se encuentra en curso y debido a la ausencia del perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía de manera excepcional, resulta improcedente la utilización de la presente tutela como mecanismo transitorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00731-01(AC)

Actor: RONALD ENRIQUE HERRERA POLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL DE

COLOMBIA Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Ronald Enrique Herrera Polo contra la sentencia del 22 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No.002, que resolvió: “PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor RONALD HERRERA POLO en contra de la POLICÍA

NACIONAL.

(…)”1

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1 Folio 150.

El señor Ronald Enrique Herrera Polo, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la Nación – Policía Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, vida digna, a la igualdad, al debido proceso, a la salud, al mínimo vital y a la dignidad humana. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. TUTÉLENSE los Derechos fundamentales a la vida (Art. 11 C.N), vida digna (Art. 11 C.N), a la igualdad (Art. 13 C.N), al Debido Proceso (Art. 29 C.N), al trabajo (Art. 45 C.N), a la seguridad social (Art. 48 C.N), a la salud (Art. 49 C.N), al mínimo vital (Innominado), que están siendo conculcados por los accionados, en detrimento de la dignidad humana de mi prohijada.

2. Como consecuencia del anterior amparo constitucional, ORDÉNESE a la accionada NACIONPOLICIA NACIONAL, reinstalar a mi prohijado al cargo que venía desempeñando, o a uno de superior categoría, antes del retiro inconstitucional.

3. Como consecuencia de la reinstalación, ORDÉNESE pagar a favor de mi

mandante los salarios dejados de percibir, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social integral, desde el momento que operó la desvinculación inconstitucional hasta que sea efectivamente reinstalado.

4. Además de lo anterior, ORDÉNESE a la accionada pagar la sanción contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

5. Que se declare la nulidad, y se deje sin efectos, el Acta de Junta Medico Laboral Nº 2194 del 29 de marzo de 2016, emanada de la JUNTA MEDICO LABORAL DE LA POLICIA NACIONAL, y el Acta de Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nº M17-132 MDNSGTML-41.1 Registrada a Folio Nº162 del Libro de Tribunales Medico Móviles, fechada 01 de marzo, emanada del TRIBUNAL MEDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, además del oficio que comunica, por medio de las cuales se agotó el trámite correspondiente a la calificación de Índice de Perdida de la Capacidad Laboral de mi representado, asignándole en última instancia un porcentaje igual a 19.46%.

6. Se deje en firme el acta 2194 Código 2ML-FR-0008, de 29 de marzo de 2016, emanada de la Junta Medico Laboral de la Policía Nacional, que dictaminó que el índice de perdida de la capacidad el actor es de igual a

52,68%.

7. Como consecuencia de la declaratoria de que el Índice de Perdida de la Capacidad Laboral sufrida por mi prohijado es el 52,68%, se le cancelen

las indemnizaciones debidas a que haya lugar.”2

2. Hechos 2 Folios 1 a 18.

Se advierten como hechos relevantes los siguientes: Ronald Enrique Herrera Polo laboró al servicio de la Policía Nacional desde el 12 de marzo de 2001 hasta el 23 de marzo de 2016. Mediante Resolución Nº 01155 del 23 de marzo de 2016, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por falta disciplinaria. Al momento de ser retirado del servicio se encontraba en periodo de incapacidad médica, que fue desde el 7 de marzo hasta el 5 de abril de 2016. Periodo que se amplió dos periodos más, desde el 6 de abril hasta el 12 de abril de 2016, y desde el 21 de abril hasta el 20 de mayo del mismo año. Debido al prolongado periodo de incapacidad y al mal estado de salud, paralelamente con el retiro del servicio, el actor solicitó evaluación por parte de la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, que expidió el Acta Nº2194 Código 2ML-FR-0008 de 29 de marzo de 2016 en la que se confirmó trastorno depresivo recurrente, trastorno de memoria y le taso su pérdida de capacidad laboral en 52,68%. El actor interpuso recurso contra el acta Nº 2194 de 29 de marzo de 2016, pero obtuvo como resultado del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía número M17-132 MDNSG-TML-41.1 con fecha del 1 de marzo de 2017 que la pérdida de capacidad laboral equivalía 19,46%.

3. Fundamentos de la acción de tutela El accionante manifestó que se le vulneraron los derechos fundamentales

invocados, porque la autoridad accionada obvió el deber que tenía de obtener autorización previa de valoración de la causa del retiro por parte del Ministerio de Trabajo, para efectuar su desvinculación del servicio3. De acuerdo a su condición de salud el actor ostentó un fuero de protección, el que violó la entidad accionada al no reconocer su estabilidad laboral y realizar el retiro del servicio del señor Herrera. 3 Folios 1 a 18 El actor manifestó que la EPS no debió restringir el acceso a la prestación de servicios, ya que esta debe procurar que las prestaciones tanto asistenciales como económicas sean continuas hasta que esta termine su proceso de calificación de origen y pérdida de la capacidad laboral. El accionante alegó la vulneración del derecho al debido proceso en su calificación de pérdida de capacidad laboral, porque el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, no motivó debidamente el dictamen que dio como respuesta de la apelación, y no contó con un soporte médico científico para dar razón de la disminución del índice de perdida de la capacidad que fue asignado en primera instancia. Además, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía desconoció el principio de non reformatio in pejus, que la Corte Constitucional en sentencia T291 de 2006 explicó como “prohibición de reformar en peor, la providencia cuando se trate de apelante único”. El apelante único de la calificación de primera instancia fue el señor Herrera por lo tanto en segunda instancia no se debió dar una calificación que perjudicara más la situación del accionante.

4. Oposiciones El Secretario General de la Policía Nacional solicitó denegar las suplicas

incoadas en la acción de tutela toda vez que no existió vulneración de los derechos fundamentales del señor Ronald Enrique Herrera Polo4. La Policía Nacional argumentó que la desvinculación del actor, se hizo a través de Resolución Nº 01155 del 23 de marzo de 2016 como producto de un proceso disciplinario llevado a cabo con todos los requisitos procesales necesarios. La desvinculación del señor Herrera se dio como resultado a la inobservancia al deber de disciplina en su actuar como policía y no por su disminución ni presuntas afectaciones psicofísicas. Además, no se tiene prueba en el Sistema Jurídico de la Policía Nacional que el accionante haya interpuesto demanda contenciosa administrativa contra la Policía Nacional en ocasión de su retiro del servicio. La desvinculación de la entidad 4 Folios 115 a 119 debió ser atacada bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho antes de interponer tutela. El actor no agotó todos los medios por los cuales podía hacer valer sus derechos y no probó la existencia de un perjuicio irremediable para usar la acción constitucional como mecanismo transitorio. La tutela es improcedente ya que el actor no cumplió con el principio de inmediatez para presentarla, la interposición de la acción debió llevarse a cabo en un término razonable, entendido desde el punto de vista de la causalidad entre el perjuicio y la protección inmediata de derechos fundamentales que se pretendan por intermedio de la acción. El accionante presentó la acción de tutela 16 meses después de la expedición de la Resolución Nº 01155 del 23 de marzo de 2016, lo que resaltó la entidad como un incumplimiento del requisito de inmediatez, igualmente el transcurso del tiempo

hace presumir que el actor no se ha sentido abatido en grado tal que haya sido imposible continuar conviviendo con la vulneración de sus derechos. Adicionalmente, a pesar que el actor fue desvinculado del Sistema de Salud de la Policía Nacional por la causal de destitución, no quedara desamparado, toda vez que el Sistema General de Salud del Estado Colombiano lo cubre bien sea en la calidad de afiliado en el régimen contributivo o sino cuenta con los recurso suficientes, en el régimen subsidiado. La demandada explicó que no habría lugar al pago de los salarios dejados de percibir que pretendió el actor en la acción de tutela, ya que la desvinculación se dio por justa causa por una sanción disciplinaria en la que el actor quedó imposibilitado para prestar servicios dentro de la entidad, por lo que no se deben reconocer salarios dejados de percibir en vista que el accionante no presta ni podrá prestar servicio en la Policía Nacional. El Director de Sanidad de la Policía Nacional señaló que mediante la Resolución Nº 03523 del 5 de noviembre de 2009 se estipuló la desconcentración y delegación de funciones del Área de Sanidad de la Policía Nacional, en vista de lo anterior y con base a la situación del actor, es de competencia del Área de Sanidad de Bolívar5. La Jefe de Área de Bolívar de Sanidad de la Policía Nacional solicitó se le desvinculara de la acción de tutela, ya que la entidad no vulneró derechos fundamentales. Se opuso a cada una de las pretensiones y señalo que con respecto a las actuaciones de la Dirección de Sanidad, no se advirtió ninguna conducta que haya atentado contra los derechos fundamentales del accionante6.

Finalmente agrego que la acción de tutela presupone una actuación a la que el afectado solo podría acudir en ausencia de cualquier otro medio de defensa. El Director de Talento Humano de la Policía Nacional solicitó se le desvinculara de la acción de tutela por falta de legitimidad en la causa por pasiva. La entidad afirmó que ellos no ostentan la competencia para decretar nulidad de las actas de las Juntas Médico Laborales y del Tribunal Médico Laboral de Revisión y señaló que dicho procedimiento es ajeno a los llevados a cabo por el direccionamiento de Talento Humano7.

5. Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante fallo del 22 de agosto de 2017, rechazo la acción de tutela por improcedente, por considerar que el actor contaba con otro medio de defensa judicial, adicional a esto la acción no pudo ser tomada como mecanismo transitorio ya que el amparo excepcional de los derechos fundamentales supone que la oportunidad legal para ejercer el medio de control dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa se encuentre vigente8.

6. Impugnación El actor impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, debido a que sí agoto las vías dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, toda vez que afirmó haber presentado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Policía Nacional, la demanda fue radicada bajo el 5 Folios 122 a 126 6 Folios 127 a 128 7 Folios 136 a 137 8 Folios 141 a 149 número 13001334001420160052400 y conoció de ella el Juzgado Décimo Cuarto

Administrativo Oral de Cartagena9.

A la fecha, el medio de control no había sido admitido por lo tanto decidió instaurar acción de tutela en búsqueda de la intervención del juez constitucional y el amparo a sus derechos fundamentales vulnerados. Por lo anterior el accionante hizo referencia a su estado de debilidad, a su condición como sujeto especial de derecho y que realizó todos los actos para buscar la protección de sus derechos que a la fecha se encontraban desamparados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto El señor Ronald Enrique Herrera Polo solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, vida digna, a la igualdad, al debido proceso, a la salud, al mínimo vital y a la dignidad humana, que considera vulnerados por la Nación – Policía Nacional. Del estudio del expediente, la Sala observa que la inconformidad del actor radica en que se le desvinculó de la Policía Nacional cuando se encontraba en periodo 9 Folios 160 a 161

de incapacidad por medio de una sanción resultado de un proceso disciplinario. Además, se le realizó una valoración inadecuada con respecto a la pérdida de capacidad laboral por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Al respecto, se advierte que las decisiones administrativas de las autoridades referidas deben ser controvertidas mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA10, que, además permite la solicitud de medidas cautelares cuando se evidencia una vulneración flagrante. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos

judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la 10 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el

orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” La Sala evidencia que el tutelante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la cual conoció el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo de Cartagena y mediante auto de 14 de marzo de 2017 rechazo la demanda. Adicionalmente, el actor presento recurso de apelación contra el mismo, que se le concedió en auto de 19 de abril de 2017. A la fecha el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra en curso en el Tribunal Administrativo de Bolívar, estando a despacho desde el 14 de julio de 2017 para resolver el recurso interpuesto por el accionante11. De la lectura del expediente no se advierte prueba siquiera sumaria que acredite la existencia de un perjuicio irremediable o que las condiciones de subsistencia digna de las demandantes se encuentren en grave peligro, que haga inminente la

intervención del juez de tutela. Se hace la salvedad, que el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar no fueron vinculados como terceros interesados en el proceso de primera instancia de la presente acción de tutela y se obviara su vinculación debido a que el resultado de la presente no tiene 11http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=LGg %2fJj6Y87rpq65hB6BlJE63vNg%3d relación directa con ellos. Adicionalmente, se conoció del proceso en segunda instancia. La Sala concluye que el señor Ronald Enrique Herrera Polo cuenta con otro medio de defensa judicial, que se encuentra en curso y debido a la ausencia del perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía de manera excepcional, resulta improcedente la utilización de la presente tutela como mecanismo transitorio. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 22 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el entendido que la tutela se considera improcedente porque existe un medio de control en curso. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 22 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Bolívar.

2. Enviar el expediente de la referencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Ausente