CE-13001-23-33-000-2017-00734-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / RECHAZO DE LA DEMANDA /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUIR EN RENUENCIA /

PETICIÓN NO SATISFACE EL OBJETIVO DE CONSTITUIR EN RENUENCIA A

LA ENTIDAD DEMANDADA / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Esta Corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en los que la solicitud «…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia». (…) En esta materia, es importante que el requerimiento permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. (…) En esas condiciones, el derecho de petición presentado no permite constituir en renuencia a la Procuraduría General de la Nación, en el presente caso, toda vez que la finalidad del mismo fue acceder a la información sobre el mencionado concurso y no solicitar a la entidad la aplicación de la norma que se dice desatendida. (…) Por los motivos expuestos y como en el presente caso no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de la renuencia, este juez constitucional modificará la decisión impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual, «rechazó por improcedente», para en su lugar, simplemente rechazarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00734-01(ACU)

Actor: MANUEL ANTONIO OCHOA MONTES Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por actor contra el fallo de 3 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual «rechazó por improcedencia» la acción de cumplimiento promovida.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor MANUEL ANTONIO OCHOA MONTES, presentó la acción constitucional el 4 de agosto de 2017,1 donde fijó como pretensión, lo siguiente: «Se ordene a la Procuraduría General de la Nación, que en forma inmediata, dé cumplimiento al Inciso Sexto {sic} del art. 216 del Decreto 262 de 2.000, 1 Fls. 1 - 2. Reforma fls. 69 y 70. Se adicionan hechos 8 y 9. debiendo proveer las vacantes definitivas que se presentaron en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, aunque no hayan sido convocadas, disponiendo de las listas de elegibles vigentes, en estricto orden al mérito». 1.2. Fundamentos de hecho y derecho La parte actora sostuvo que mediante la Resolución No. 332 de 2015 la Procuraduría General de la Nación dio apertura y reglamentó el concurso de méritos para proveer vacantes, acto que en su artículo 20 estableció la

obligatoriedad de la conformación de lista de elegibles de conformidad con el artículo 216 del Decreto No. 262 de 2000. Surtidas las etapas legalmente previstas, el concurso finalizó con la expedición de la Resolución No. 135 de 2017 contentiva de las listas de elegibles, haciendo especial énfasis en el cargo de asesor grado 19, código 1 AS (convocatoria 0232015), además, informó que ocupó el puesto 58. Afirmó, que el 13 de julio de 2017 solicitó a la accionada que se informará «el uso de la lista de elegibles», los nombramientos efectuados, que «se provean las vacantes que existan en el mismo empleo en otros iguales», y los cargos de asesor grado 19 vacantes. Sustentó que la anterior petición la presentó para agotar el requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento y que de la misma no obtuvo respuesta, luego de trascurridos los diez días de que habla la Ley 393 de 1997. No obstante lo anterior, señaló que la Procuraduría General de la Nación, en Oficio No. 005064 de 25 de julio de 2017 dictado para atender una petición presentada por otra persona reconoció «…la existencia de 140 cargos vacantes definitivos en el cargo de asesor grado 19, código 1 AS» y precisando que «…el uso de las listas de elegibles los limita a los cargos objeto de la convocatoria, haciendo alusión al inciso sexto del art. 216 del Decreto 262 de 2000». Como fundamentos, la parte actora manifestó que de la simple lectura al inciso

sexto de la anterior normativa, es claro que «el nominador deberá utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o en empleos de inferior jerarquía». Para el señor OCHOA MONTES existen los presupuestos de hecho para la aplicación del mencionado inciso sexto, con las vacantes definitivas y las listas de elegibles vigentes. Finalmente acotó que la Procuraduría General de la Nación ha sido renuente a proveer las vacantes definitivas, ocupadas actualmente en provisionalidad, «…a pesar del Fallo de tutela de la Corte Constitucional Colombiana T-147-2013, expedido el 18 de marzo de 2.013, donde le ordena en el numeral cuarto que proceda a los nombramientos, habiendo transcurrido CUATRO (4) años desde su comunicación».2

2. Trámite de instancia de la acción 2 Énfasis del original.

La acción se presentó inicialmente ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, quien con auto del 4 de agosto de 2017, ordenó remitir por competencia al Tribunal Administrativo del Bolívar.3 El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 14 de agosto de 2017, admitió la acción de cumplimiento promovida contra la Procuraduría General de la Nación y ordenó su notificación.4 2.1. La Procuraduría General de la Nación La mencionada autoridad contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.5

En una primera parte, planteó que el inciso sexto del artículo 216 del Decreto No. 2591 de 1991, que el accionante pretende que se cumpla, no está llamado a prosperar, en razón a que la norma en que se finca, no es absolutamente clara o diáfana, pues se presta para distintas interpretaciones. Frente a este argumento, motivo por el cual, dicha normativa pierde la claridad que se exige como requisitos para la acceder a la pretensión planteada. Sobre este argumento, explicó: «Se sostiene que no es clara la norma, porque el inciso tercero se refiere a la obligación de proveer los empleos ofertados únicamente en la convocatoria en estricto orden según la lista de elegibles, lo que armoniza con el inciso sexto, también puede llevarnos a interpretar, el nominador está obligado a proveer con la lista de elegibles de un determinado cargo, otros cargos iguales a éste pero que también hubieran sido ofertados, pues la expresión “u otros iguales a estos” de manera alguna debe interpretarse de manera categórica como lo hace el accionante, es decir, según la cual debe proveerse de la lista todos los cargos de asesor grado 19, así no hubieran sido ofertados». En segundo lugar, sostuvo que en el presente caso no se cumplió con el requisito de la renuencia, lo que torna la acción en improcedente, toda vez que de la lectura del derecho de petición fechado el 12 de julio de 2017, no se expuso de manera clara y precisa que con él se pretendía satisfacer el requisito del artículo 8 de la Ley 393 de 1997.

3. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, con sentencia del 3 de octubre de 2017,

resolvió:6 «PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de cumplimiento instaurada por el señor MANUEL ANTONIO OCHOA MONTES en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia». Lo anterior, pues al confrontar la petición con la que se pretende acreditar el requisito de la renuencia de la entidad accionada con la norma que impone el supuesto deber que el actor aduce le corresponde cumplir a la Procuraduría 3 Fls. 58 – 59. 4 Fls. 54 - 65. 5 Fls. 99 - 107. El Procurador Veintidós Judicial II Administrativo. Fls. 128 – 132. Abogado de la PGN. Fl. 133. Poder. 6 Fls. 148 - 153. General de la Nación, el a quo concluyó que la acción resulta improcedente, pues en el mismo solo solicitó información sobre el uso de una lista de elegibles de la cual hace parte y sobre la provisión de cargos según dicha lista de elegibles.

4. Impugnación Inconforme con la anterior decisión el señor MANUEL ANTONIO OCHOA MONTES la impugnó.7

Manifestó que contrario a lo indicado por el tribunal sí agotó el requisito de la renuencia con el derecho de petición del 12 de julio de 2017, motivo por el cual solicitó que con «…base en el Estado Social de Derecho y en la primacía de la LEY {sic} y la Justicia, revoque la sentencia de primera instancia, que pretende exigirle a la ciudadanía, FORMAS O RITUALIDADES, no descritas en el

ordenamiento jurídico vigente, ordenando a la entidad demandada, Procuraduría General de la Nación, para que proceda a darle estricto cumplimiento al Inciso Sexto {sic} del art. 216 del Decreto 262 de 2.000, conforme a las pretensiones de la presente acción de cumplimiento».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Acuerdo No. 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer de las «…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento» y lo dispuesto por el artículo 278 de la Ley 393 de 1997.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamentó esta acción, exige como requisito de procedibilidad «la renuencia» (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la

demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en 7 Fls. 158 - 159. 8 «El Juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acerbo {sic} probatorio y con el fallo…». ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto. Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal. Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela.

3. El Caso concreto 3.1. Lo que se solicitó cumplir Con la presente acción se pretende que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que cumpla con lo establecido en el inciso sexto del artículo 216 del Decreto No. 262 de 2000,9 que dispone lo siguiente: «Lista de elegibles. Formarán parte de la lista de elegibles para el empleo

correspondiente los concursantes que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el concurso. La lista de elegibles se elaborará en riguroso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por el Procurador General. La provisión de los empleos objeto de convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto en la lista y en estricto orden descendente. La lista deberá fijarse en donde se publicaron los demás actos expedidos dentro del proceso de concurso. Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles. Si esta situación se presenta en el primer lugar, el nombramiento recaerá en quien haya obtenido el puntaje superior en la prueba de conocimientos y si el empate persiste, en quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones públicas inmediatamente anteriores. Si no se puede dirimir el empate, el nominador escogerá discrecionalmente. Efectuados los respectivos nombramientos para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por razones ajenas a su voluntad. El nominador deberá utilizar las listas en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, o 9 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación

y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista de elegibles» (Subrayado apartado que se pretende hacer cumplir). 3.2. De la renuencia El inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5º del artículo 10 ibidem, estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, la realización del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción constitucional que se estudia. Para la satisfacción de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que el «…reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»10. También, resulta relevante para la Sección precisar que la renuencia debe

entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano. Así las cosas, la Sección debe estudiar si el accionante acreditó que constituyó en renuencia en el presente caso a la Procuraduría General de la Nación lo cual, se pretendió hacer con el derecho de petición visible a folio 16 del expediente, en el que indicó como objeto del mismo, lo siguiente: «Pretendo acceder a la siguiente información relacionada con el Proceso de Selección para proveer empleos de carrera en la Procuraduría General de la Nación (Convocatoria 023-2015): 1.1.- Sirva detallar el uso de la Lista de Elegibles {sic}, contenida en la Resolución 135 de Abril {sic} 25 de 2.017, expedida por la entidad de control descrita, informando todo nombramiento efectuado hasta la fecha (12 de Julio de 2.017); fecha. De comunicación, fecha de aceptación o rechazo, de los cargos convocados en la Convocatoria 023-2015 (Asesor Grado 19Código 1 AS). 1.2.- Solicito respetuosamente que una vez efectuados los nombramientos de los empleos, objeto de la convocatoria 023-2015, se proceda al trámite administrativo pertinente, para que el nominador, Procurador General de la Nación, utilice la Lista de Elegibles {sic} en estricto orden descendente, para proveer las vacantes que existan en el mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos requisitos, incluyendo los

ocupados actualmente en Provisionalidad {sic}. 10 Procidencia del 20 de octubre de 2011, acción de cumplimiento No. 05001-23-31-000-201101063-01, C. P. Mauricio Torres Cuervo, actora: Liliana de Jesús Chaverra Muñoz y demandado: Fondo Nacional del Ahorro. Negrilla es del texto original. 1.3.- Para tal efecto, solicito que me informe, cuántos cargos de Asesor Grado 19, se encuentran vacantes y/o en provisionalidad, especificando la dependencia en la cual se encuentra adscrito dicho cargo».11 De la lectura de lo anterior, es claro que lo pretendido por el accionante con el derecho de petición fue solicitar información relacionada con el Proceso de Selección para proveer empleos de carrera en la Procuraduría General de la Nación de la Convocatoria No. 023 de 2015 y no existió un requerimiento claro, directo y con anterioridad al ejercicio de la acción, para la realización del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por la Procuraduría General de la Nación, tampoco acreditó, como era su deber, que está en la situación excepcional prevista en el inciso 2° del artículo 8 de la Ley 393 de 1997, probando que se encuentra ante un inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable, lo cual debió sustentar en la demanda, como lo puso de presente el a quo constitucional. Pues si se analiza la comunicación enviada por el señor OCHOA MONTES a la PGN, se advierte que esta hace alusión realmente a una petición ordinaria referida a obtener información sobre Convocatoria No. 023 de 2015, como ya se explicó

La solicitud se presentó en el marco de un derecho de petición de información y no para constituir en renuencia, ya que en ella (i) no se solicitó el cumplimiento de la norma y (ii) no se explica las razones por las cuales considera que esa disposición en efecto están siendo desatendidas,12 lo que solo se hizo en la demanda. El hecho de que en el numeral 1.2 de la petición hubiese solicitado efectuar los nombramientos de los empleos, objeto de la convocatoria, ello no es suficiente para concluir que ese escrito se presentó para constituir en renuencia, pues la administración no podía prever que se le estaba solicitando la aplicación de dicha normatividad. Esta Corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en los que la solicitud «…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».13 En esta materia, es importante que el requerimiento permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada, como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la cual debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano. En esas condiciones, el derecho de petición presentado no permite constituir en renuencia a la Procuraduría General de la Nación, en el presente caso, toda vez que la finalidad del mismo fue acceder a la información sobre el mencionado concurso y no solicitar a la entidad la aplicación de la norma que se dice desatendida, de forma directa, lo que conlleva a rechazar la acción de

cumplimiento promovida por el señor OCHOA MONTES. 11 Negrilla y subrayado no es del original. 12 Sobre el tema se puede consultar la sentencia del 23 de agosto de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la acción de cumplimiento No. 15001-23-33-000-201700402-01, actor: Bryan Danilo Mejía Sierra, C. P. Rocío Araújo Oñate. 13 Sobre el particular pueden verse las providencias: Septiembre 6 de 2017, acción de cumplimiento No. 08001-23-33-000-2017-00061-01, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Noviembre 21 de 2002, dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2002-2256-01, C.P. Reinaldo Chávarro Buriticá. Por los motivos expuestos y como en el presente caso no se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de la renuencia, este juez constitucional modificará la decisión impugnada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual, «rechazó por improcedente», para en su lugar, simplemente rechazarla. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Modificar la sentencia proferida el 3 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual, «rechazó por improcedente» la acción constitucional, promovida por el señor MANUEL

ANTONIO OCHOA MONTES, para en su lugar, simplemente rechazarla, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero