CE-13001-23-33-000-2017-00759-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir los requisitos de inmediatez y subsidiariedad / INMEDIATEZ - El término para interponer la acción de tutela contra providencia judicial debe ser razonable / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto administrativo que desvinculó al accionante de su cargo de docente al cumplir la edad de retiro forzoso [L]a acción de tutela se interpuso luego de haber transcurrido un lapso de tiempo que, en principio, puede ser considerado como prolongado, ya que el [accionante] dejó transcurrir tres (3) años y cuatro (4) meses aproximadamente, desde el momento en que se profirió el acto administrativo por medio del cual fue desvinculado del servicio para presentar la acción. Ahora bien, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es necesario determinar si la tardanza en la interposición de la acción está justificada. En tal sentido, luego de analizar la información que obra en el expediente, la Sala no encuentra razones que justifiquen la pasividad del accionante frente a la Administración Pública, luego de que fue desvinculado por esta sin que efectivamente se encuentre en la nómina de pensionados del magisterio de Bolívar, y como consecuencia de ello deja de percibir de manera inmediata la mensualidad que, según lo manifiesta en el escrito de tutela, es su única fuente de sustento económico. (…). [L]o que se pretende con esta tutela es obtener el reintegro del [accionante] a su cargo de docente,

dejando sin efectos lo resuelto en el Decreto 01-343 de 2014, y que para ello el actor contaba con los recursos en sede administrativa y con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra dicho acto administrativo en sede judicial. Ahora bien, de lo reseñado por el accionante en el expediente, se confirma que este no ejerció su derecho a controvertir el acto administrativo aquí atacado dentro de los términos otorgados por el legislador para ello.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 46 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 48 / LEY 812 DE 2003 / LEY 797 DE 2003 / DECRETO 2400 DE 1961 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 122 / DECRETO 2400

DE 1968 / DECRETO 3074 DE 1968 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al cumplimiento de la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores públicos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 9 de agosto de 1995, exp. C-351, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Con respecto al hecho de que la desvinculación de un empleado por cumplimiento de la edad de retiro forzoso no implica su derecho a la pensión, ver: Corte Constitucional, sentencia de 27 de noviembre de 2009, exp. T-865, M.P. Jorge

Iván Palacio Palacio y sentencia de 16 de junio de 2010, exp. T-487, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Acerca del requisito de inmediatez, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de octubre de 2012, exp. T-839, M.P. María Victoria Calle Correa. En cuanto a la improcedencia de la acción de tutela, por regla general, contra actos administrativos de contenido particular y concreto, ver: Corte Constitucional, sentencia de 2 de marzo de 2012, exp. T-154, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Con respecto a la condición de prepensionado, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de octubre de 2012, exp. T-839, M.P. María Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00759-01(AC)

Actor: ROGELIO CEQUEIRA UTRIA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR La Sala decide la impugnación presentada por el señor Rogelio Cequeira Utria, a través de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 6 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró la improcedencia de la acción de tutela ante la ausencia de perjuicio irremediable y la

no acreditación de la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

I. La solicitud de tutela El señor Rogelio Cequeira Utria solicitó el amparo de sus derechos fundamentales “[…] al trabajo, a la seguridad social, mínimo vital y la igualdad […]”, los cuales estima le son vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Bolívar, al ser retirado del servicio como docente al momento de cumplir su edad de retiro forzoso, sin alcanzar a cotizar las semanas suficientes para recibir su pensión.

II. Los hechos Las violaciones antes enunciadas las infiere el accionante, en síntesis, de los siguientes hechos: II.1. El señor Rogelio Cequeira Utria fue vinculado como empleado público de orden departamental y laboró desde el 1 de junio de 1983 al 18 de febrero de 1986 en el cargo de jefe de la sección de diploma de la Secretaría de Educación en el “[…] Departamento de Córdoba […]”1, prestando sus servicios por un lapso de 2 años, 8 meses y 18 días.

II.2. Por lo expuesto, a partir del 21 de febrero de 1986, cotizó 470.57 semanas al extinto Seguro Social, hoy Colpensiones. II.3. Posteriormente se vinculó como docente con el Departamento de Bolívar, desde el día 23 de febrero de 2004 y hasta el 30 de junio de 2014, fecha en la cual es retirado del servicio mediante Decreto 01-343 de 15 de abril de 2014, por hallarse en edad de retiro forzoso2. II.4. El 28 de agosto de 2014, con número de radicado 016755, radicó solicitud de

reconocimiento de su pensión de jubilación. La Secretaría de Educación de Bolívar, mediante Resolución 2123 de 03 de agosto de 2016, le niega dicha 1 Ver folio 1 hecho 1 de la demanda de tutela. 2 Folios 28 y 29 del expediente. prestación, por cuanto al momento de su retiro solo contaba con 1.061 semanas cotizadas, siendo requisito para recibir la pensión de jubilación haber cumplido con 1.275 semanas de cotización para el año 2014. II.5. Alegó que sumado el tiempo reportado en las certificaciones laborales, al momento de su retiro cumplió con 1.203 semanas cotizadas. II.6. Cuestionó el haber sido desvinculado a pesar de que le faltaba poco tiempo para cumplir con las semanas mínimas requeridas. II.7. En su momento tuvo la certeza de que recibiría su pensión, pues el Decreto de retiro 01-343 de 15 abril de 2014 decía «Que el coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, certificó que el funcionario relacionado a continuación, hace parte de la nómina de pensionados del magisterio de Bolivar». II.8. Aclaró que luego de elevar la solicitud de su pensión ante el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, le fueron puestos en su conocimiento tres proyectos de Resoluciones en las cuales se le otorgaba su pensión de jubilación, hasta que luego de 2 años, por medio de la Resolución 2123 de 2016, le resuleven negándole la prestación. II.9. Demostró que contra este acto administrativo el 30 de septiembre de 2016,

interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, siendo este resuelto por la Administración mediante Resolución 2089 de 27 de junio de 2017. II.10. Refirió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Departamento de Bolivar está desconociendo de forma clara su calidad de prepensionado, ignorando con ello la estabilidad reforzada de carácter constitucional (artículo 53 C.P.) a la que tiene derecho. II.11. Manifestó que tiene a la fecha 69 años de edad por lo cual nadie le dá trabajo, situación que lo ha llevado a vivir de la caridad ajena, junto con su esposa ama de casa. Aunado a lo anterior, no tiene cubrimiento, ni el ni su esposa, del servicio de salud, pues le es imposible realizar algún tipo de aporte al Sistema. II.12. Recordó que la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en innumerables pronunciamientos, ha protegido los derechos de las personas próximas a pensionarse, al reconocerle una especial situación de estabilidad reforzada que se desatiende cuando se dispone su desvinculación, lo cual amenaza su mínimo vital, tal como ocurre con el señor Rogelio Cerqueira Utría. II.13. Advirtió que en su caso la tutela resulta procedente, toda vez que sus derechos fundamentales requieren una protección inmediata, situación que no se puede posponer hasta la culminación de un proceso de nulidad y restablecmiento del derecho. 1.2. Pretensiones El actor elevó las siguientes pretensiones: “[…]

1. Tutelar los derechos fundamentales al Trabajo, a la Seguridad

Social, al Mínimo Vital y a la Igualdad.

2. Ordenar el reintegro al cargo que venía desempeñando como docente antes de su retiro hasta que cumpla con las semanas requeridas y se encuentre en nómina de pensionados.

3. Ordenar el pago de los salarios dejados de cancelar desde el 1 de julio de 2014 hasta cuando se proceda con el reintegro del cargo, con sus respectivos intereses indexados […]”.

II. Trámite de la tutela Con auto del 8 de agosto de 2017, el Magistrado ponente del Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, se abstuvo de asumir el conocimiento de esta acción de tutela, al considerar que no tenía competencia, por lo cual ordenó remitir el expediente al Tribunal Superior de Cartagena, para los fines legales pertinentes.

Mediante auto de 18 de agosto de 20173, el Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Bolívar, admitió la solicitud de amparo incoada por la accionante en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Bolívar, y en el mismo auto ordenó notificar esta decisión a las autoridades judiciales accionadas para que presentaran los informes correspondientes. Ill. LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Ill.1. El Ministerio de Educación Nacional Mediante escrito presentado el 25 de agosto de 20174, el apoderado del Ministerio solicitó la desvinculación del Ministerio de Educación Nacional, proponiendo como 3 Folio 35 y vuelto del expediente. 4 Folios 47 a 55 del expediente.

sustento de lo anterior la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que “[…] En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, el servicio público de educación se descentralizó y el Ministerio de Educación Nacional certificó a los departamentos que reúnan los requisitos exigidos en la Ley y les hizo entrega de la administración de las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos y del manejo de los recursos para el pago de los mismos y mantenimiento de la infraestructura e las instituciones educativas a su cargo […]”.5 Precisó que, en efecto, tanto a los departamentos, como a los distritos y municipios certificados, la ley les otorga, entre otras, las funciones de: i) Dirigir, Planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad. ii) Administrar, de acuerdo con lo establecido en la Ley 115 de 1994 (Ley general de Educación) las instituciones educativa y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de acuerdo con la ley. iii) Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción, los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado. Por último, ratifica que, con fundamento en lo expuesto, el Ministerio de Educación Nacional no está vulnerando derecho fundamental alguno. II.2. La Gobernación de Bolívar Mediante escrito presentado el 23 de agosto de 20176, la apoderada de la Dirección de Defensa Judicial de la Gobernación de Bolívar, solicitó denegar las

pretensiones del actor, bajo los argumentos del desconocimiento del carácter 5 Folio 48 el expediente. subsidiario de la acción de tutela respecto al trámite del accionante, así como la ausencia del principio de inmediatez, toda vez que el accionante tardó 11 meses, luego de la notificación del acto administrativo que le negó la pensión, para interponer la solicitud de amparo constitucional. Adicionalmente, aclaró que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, creada por la Ley 91 de 1989, sin personería jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, encargada de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes. Para este fin, dicha ley dispone que los recursos económicos se manejen por una entidad fiduciaria (Fiduciaria la Previsora S.A.) encargada del pago de las prestaciones sociales de los docentes. II.3. La Secretaría de Educación de Bolívar Mediante oficio radicado el 30 de agosto de 20177, el Secretario de Educación de Bolívar solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que ha operado el principio de la inmediatez a causa de la inactividad del accionante por más de 3 (tres) años luego de su desvinculación, lo que ocurrió el primero (1) de julio de 2014. Adicionalmente, justificó que la Secretaría de Educación de Bolívar haya actuado en cumplimiento de un deber legal, toda vez que el Decreto 2277 de 1979 (Arts. 31 y 68) establece que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio

mientras no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso. De la misma forma señaló que el Decreto 1950 de 1973 determina que 6 Folios 57 a 59 del expediente. 7 Folios 77 a 79 del expediente. para ejercer un empleo en la Rama Ejecutiva se requiere no ser mayor de 65 años. A su vez reseñó que el Decreto 2400 de 1968 establece que la cesación definitiva de funciones de los empleados públicos se produce por edad y que todo empleado público que cumpla con la edad de 65 años, será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Por último, manifestó que la acción en estudio tampoco cumple con el requisito de la subsidiariedad, dado que se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario. II.4. La Fiduciaria FIDUPREVISORA S.A. Mediante oficio radicado el 24 de agosto de 20178, el representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de vicepresidente, solicitó declarar que Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no se encuentra legitimada en la causa por pasiva para atender la pretensión del reintegro elevada por el accionante toda vez que el ente nominador es la Secretaría de Educación de Bolívar. De la misma forma pidió declarar la improcedencia de la tutela, como quiera que no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral ni el pago de prestaciones sociales, partiendo del carácter subsidiario de la acción constitucional, y en tanto no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable del

accionante. A su vez reclamó la desvinculación de la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en 8 Folios 82 a 89 del expediente cuenta que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de 6 de septiembre de 2017, declaró la improcedencia del amparo constitucional elevado por el actor, al considerar que “[…] El Departamento de Bolívar procedió a hacer efectiva la decisión del retiro forzoso debido a que así lo impone la Ley […]”9, por lo cual no hubo vulneración de los derechos invocados por el actor.

Sin embargo, frente al requisito de inmediatez alegado por los accionados, consideró que, a pesar de que el acto de desvinculación del actor data del 15 de abril del 2014, la eventual conducta vulneradora nace con la Resolución 2123 de 03 de agosto de 2016, proferida por el Departamento de Bolívar, acto administrativo que cobra firmeza con la Resolución 2089 de 27 de junio de 2017, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el actor, razón por la que dicha Sala consideró que el término para la solicitud del amparo era razonable. Así mismo, manifestó que “[…] Pese a lo expuesto por el tutelante, para la Sala, las razones que emplea no demuestran la existencia de un perjuicio irremediable. Las circunstancias especiales que alega como presentes en su caso, no

evidencian que se encuentre en indefensión con las características que la Corte Constitucional ha señalado para que pueda calificarse como irremediable, y que posibiliten por este motivo la prosperidad de la tutela […]”10. 9 Folio 103 del expediente 10 Folio 103 vuelto del expediente. Seguidamente estableció que al no estar demostrada la vulneración de los derechos fundamentales invocados, el actor debe acudir ante el juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y si es el caso, solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes. A su turno, el magistrado Arturo Matson Carballo aclaró su voto manifestando que la Administración cumplió con el deber legal de retirar al tutelante al cumplir con la edad de retiro forzoso, y que este no tenía la calidad de prepensionado pues las semanas cotizadas al momento de su retiro eran 1.061 semanas, siendo necesarias 1.275 semanas, lo que indica que al actor le hacían falta al momento de su retiro más de 4 años de cotizaciones. Siendo así, el señor Rogelio Cequeira Utria no tiene la calidad de sujeto de protección especial, por lo que no debió utilizar la tutela como mecanismo transitorio, sino que tenía que acudir a los medios ordinarios para cuestionar la legalidad del acto administrativo que lo retiró del servicio. De igual forma, la magistrada Claudia Patricia Peñuela Arce presentó salvamento parcial de voto, sustentado en que, si bien está de acuerdo con la decisión mayoritaria de la Sala, en la providencia debió efectuarse un mayor análisis argumentativo para llegar a la conclusión de que la tutela debía “[…] rechazarse

por improcedente […]” y no “[…] declararse […]”, pues la acción de tutela es de carácter preventivo y no declarativo.

IV. FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito del 21 de septiembre de 201711, la parte actora impugnó el 11 Folios 114 a 115 fallo de primera instancia, bajo los siguientes argumentos:

1. De las razones jurídicas mencionadas por el a quo me permito controvertirlas toda vez que mi poderdante es una persona de la tercera edad quien actualmente tiene 69 años; indicar que no le están vulnerando el mínimo vital al señor ROGELIO CEQUEIRA es opuesto a la realidad que vive mi representado, pues le ha sido imposible que lo vinculen laboralmente, su esposa es ama de casa, dependían únicamente del salario que percibí como docente mi poderdante, pues no devengaba ningún ingreso adicional y como consecuencia de ello no tiene como sufragar sus necesidades mínimas ni las de su esposa.

2. Si bien es cierto que la entidad accionada cumplió cabalmente con la normatividad de retiro de los docentes a los 65 años, actualmente es a los 70; no es menos cierto que mi representado al ser retirado de su cargo se le vulneró sus derechos mínimos generándole el cese obligado de sus aportes a salud y pensión; quedando desprotegido para afrontar a esa edad sus quebrantos de salud, además de no contar con los recursos mínimos para su alimentación y necesidades básicas; pese a que gozaba de la estabilidad laboral de prepensionado que tiene origen constitucional establecido en el artículo 53, para aquellas personas que debido a

sus condiciones físicas o calidades especiales se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por lo que adquiere la calidad de sujetos de especial protección constitucional al verse vulnerados los derechos mínimos como es el caso del señor ROGELIO (sic).

3. Aunado a lo antes mencionado, se debe tener en cuenta la jurisprudencia emitida por la honorable Corte Constitucional en innumerables pronunciamientos donde ha protegido los derechos de las personas que están próximas a pensionarse cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho que su salario y eventual pensión son la fuente de sustento económico.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Problema jurídico a dilucidar Corresponde establecer a la Sala si, como lo determinó el Tribunal Administrativo de Bolívar: i) Las entidades accionadas, Departamento de Bolívar, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fiduprevisora S.A), no vulneraron los derechos fundamentales del actor, al trabajo, seguridad social, mínimo vital y a la igualdad, por disponer su retiro efectivo del servicio con fundamento en el cumplimiento de la edad de retito forzoso, a pesar de no habérsele reconocido la pensión de vejez. Y, si ii) El actor debió acudir al procedimiento ordinario para demandar el acto administrativo de su desvinculación. V.2 La edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores del Estado Dado que la motivación del amparo solicitado, así como la resolución del mismo por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, giran en torno al cumplimiento de

la edad de retiro forzoso, la Sala estima pertinente traer en cita algunos de los postulados más significativos frente a la fijación legal de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores públicos. Al respecto la Corte ha manifestado lo siguiente: «Siempre y cuando la misma responda a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 407) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25). Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de dar pleno empleo a los recursos humanos (C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a

éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades»12. En esta misma sentencia, en la que se declaró la exequibilidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1961, la Corte sostuvo: “[…] Por otra parte, el Estado no deja de protegerlos, porque les puede brindar apoyo de otras maneras, y sería absurdo que, en aras de proteger la vejez, consagrara el derecho de los funcionarios mayores de 65 años a permanecer en sus cargos, sin importar los criterios de eficiencia y omitiendo el derecho de renovación generacional, que, por lo demás, está también implícito en el artículo de la Constitución. Debe existir también la oportunidad para 12 Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 1995. quienes pueden acceder a ciertos cargos, con el fin de que se satisfagan sus legítimas expectativas del relevo. No hay principio de razón suficiente en impedir el acceso de nuevas generaciones a los empleos públicos, so pretexto de una mal entendida estabilidad laboral […]”.13. Así mismo, en lo pertinente al retiro de los servidores públicos por motivo del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil dispuso lo siguiente: “`[…] Artículo 122.- La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.

Artículo 124.- Al empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión. Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones […]”. A su turno y particularmente con respecto a la edad de retiro forzoso de docentes al servicio del Estado, el artículo 31 del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, establece el derecho de los educadores a permanecer en el servicio siempre y cuando no se les haya excluido del escalafón o no hayan llegado a la edad de 65 años para su retiro forzoso. El citado artículo dispone: “[…] ARTICULO 31. PERMANENCIA. El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del Escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso […]”. 13 Idem. En concordancia con lo anterior, el mismo decreto, en su artículo 68, dispone que el retiro del servicio de un docente implica la cesación en el ejercicio de sus funciones, y se produce, entre otras causas, por el cumplimiento de la edad de retiro. Al efecto la norma indica: «ARTICULO 68. RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de las funciones del docente y se produce por renuncia, por invalidez absoluta, por edad, por destitución o por

insubsistencia del nombramiento, cuando se trate de personal sin escalafón o del caso previsto en el artículo 7o de este Decreto. La supresión de la carga académica asignada al docente no implica su retiro del servicio ni la suspensión del pago de su remuneración, mientras se le asignen nuevas funciones». Para la Corte Constitucional la restricción impuesta por el cumplimiento de la edad de retiro para que los empleados públicos continúen prestando el servicio se ve “[…] compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46)[…]14 , lo cual garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital de los antiguos trabajadores. Sin embargo, la Corte ha puntualizado en posteriores sentencias15 que el sólo hecho de la declaratoria de insubsistencia que desvincula del servicio a un trabajador público que ha llegado a la edad de retiro forzoso, no implica que surja automáticamente su derecho a la pensión, ya que el reconocimiento del mismo se encuentra sujeto al cumplimiento de requisitos de edad y tiempo de cotización exigidos por el respectivo régimen al cual se encuentre afiliado; y la verificación del cumplimiento de los mismos demora en el mejor de los casos por lo menos seis (6) meses, atendiendo a que los empleadores hayan realizado cumplidamente los respectivos aportes a las Cajas de Previsión Social, de lo contrario, el

reconocimiento y pago de la pensión puede demorarse considerablemente. 14Corte Constitucional, sentencia C-563 de 1997. 15 Corte Constitucional, Sentencias T-012 y T865 de 2009 y T487 de 2010. Ahora bien, a folios 29 y 30 del expediente reposa copia del Decreto 01-343 de 15 de abril de 2014, por medio del cual se retira del servicio al docente Rogelio Cequeira Utria por cumplir con la edad de retiro forzoso. De otra parte, en el escrito de la tutela, más exactamente en el hecho número 4, se lee: “[…] 4. El señor Rogelio radicó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el número 016755 del 28 de agosto de 2014 […]”. Ello demuestra que el señor Rogelio Cequeira Utria solo hasta después de los cuatro meses de expedido el Decreto de su retiro, acudió ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reclamando el reconocimiento de su pensión de jubilación. Ahora bien, no es claro para la Sala que esta fecha sea cierta, toda vez que, en los considerandos de la Resolución 2123 de 03 de agosto de 2016, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación a nombre del tutelante, se lee que este realizó su solicitud de pensión mediante el radicado 2015-PENS-030121 del 22 de julio de 2015, es decir un año y tres meses después de que se hubiese proferido el acto administrativo de desvinculación del docente. Es pertinente aclarar que en el escrito de reposición presentado por el

actor en contra de esta resolución, no se alegó tal hecho. Como se desprende del anterior recuento y de las pruebas obrantes en el expediente, el Decreto 01-343 de 15 de abril de 2014 nunca fue cuestionado en sede administrativa, aunado a que la inactividad del señor Rogelio Cequeira Utria impidió que se resolviera oportunamente cualquier defecto o inconsistencia que tuviera el acto administrativo que ordenó su desvinculación por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso. V.3. Requisito de la inmediatez La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido consistente en señalar que, en todos los casos, la acción de tutela debe ejercerse dentro de un término oportuno, justo y razonable, circunstancia que deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los elementos que configuran