CE-13001-23-33-000-2017-00760-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Modifica sanción /

INCUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA / ENTREGA DE AUDÍFONOS /

MULTA DE DOS SALARIOS MÍNIMOS A DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR La Sala anticipa que confirmará la sanción impuesta, puesto que el director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba (COMFACOR) no ha cumplido la sentencia de tutela del 7 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar. (…) En efecto, la sentencia de tutela del 7 de septiembre de 2017 ordenó director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, procediera a autorizar y entregar inmediatamente los audífonos de marca Siemens modelo BTE, circuito M, molde: canal bilateral, que no se han entregado al demandante. De modo que, para la Sala, están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta, pues sigue sin ser acatado el fallo de tutela del 7 de septiembre de 2017. Sin embargo, la Sala modificará la sanción por desacato, en el sentido de no ordenar el arresto del director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba y rebajar la multa a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. La multa es la sanción que la Sala considera proporcional frente a la conducta del director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de

Córdoba que se reprocha y sanciona.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00760-01(AC)A

Actor: MANUEL ANTONIO GASCA ROBLES

Demandado: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CÓRDOBA Y OTROS INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA La Sala decide la consulta de la providencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que resolvió1: PRIMERO: DECLÁRESE en desacato Dr. Néstor Miguel Murcia Bello en calidad de Director Administrativo titular de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba COMFACOR. 1 Folio 22 (vuelto) del expediente de tutela.

1

SEGUNDO: SANCIÓNESE al Dr. Néstor Miguel Murcia Bello, con un (1) día de arresto y una multa correspondiente a tres (3) Salarios Mínimos Legales

Mensuales Vigentes.

TERCERO: Por Secretaría NOTIFÍQUESE a las partes conforme lo establece el Decreto 2591 de 1991.

ENVÍESE en grado de consulta al H. Consejo de Estado

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: Que, desde el 14 de septiembre de 2015, el señor Manuel Antonio Gasca Robles

se encuentra afiliado a COMFACOR EPS en el régimen subsidiado. Que el señor Manuel Antonio Gasca Robles fue diagnosticado con hipoacusia neurosensorial. Que, el 22 de mayo de 2017, el médico tratante adscrito a la EPS le ordeno el suministro y adaptación de los audífonos marca Siemens modelo BTE, circuito M, molde: canal bilateral. Que COMFACOR EPS le negó el suministro de los audífonos ordenados por el médico tratante, porque presuntamente no se encontraban incluidos en el POS. Que, el 28 de junio de 2017, el actor presento derecho de petición ante la EPS COMFACOR, para obtener el suministro de los audífonos formulados por el médico tratante, y no hubo respuesta de la entidad. Que, en ejercicio de la acción de tutela, el señor Manuel Antonio Gasca Robles pidió el amparo de los derechos fundamentales de petición, a la vida, la salud y condiciones de vida digna que estimó vulnerados por la Caja de Compensación Familiar (COMFACOR EPS), Ministerio de Salud y el FOSYGA, porque no le fueron suministrados los audífonos ordenados por el médico tratante. Que el conocimiento de la demanda le correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar, que, mediante sentencia del 7 de septiembre de 2017, resolvió2: PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y el ADRES (antes FOSYGA), por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales del señor MANUEL ANTONIO GASCA ROBLES, vulnerado por COMFACOR EPS, conforme a lo

expuesto en la parte motiva.

TERCERO: ORDENAR a COMFACOR EPS, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a autorizar y entregar el suministro y adaptación de inmediato de los 2 Folio 13 (vuelto) Ibídem. 2 audífonos marca siemens modelo BTE, circuito M, molde: canal bilateral, en los términos prescritos en la autorización realizada por el médico tratante.

CUARTO: NOTIFÍQUESE por el medio más expedito con que se cuente, a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si esta providencia no fuese impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, REMÍTASE DE INMEDIATO el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Que la sentencia del 7 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no fue impugnada. Que, el 28 de septiembre de 2017, el demandante radicó derecho de petición ante COMFACOR EPS para que la entidad acatara la orden de la sentencia del 7 de septiembre de 2017, y le suministrara los audífonos ordenados por el médico tratante. Que, el 9 de octubre de 2017, el señor Manuel Antonio Gasca Robles presentó incidente de desacato, porque la Caja de Compensación Familiar de Córdoba (COMFACOR) no cumplió la sentencia de tutela del 7 de septiembre de 20173. Que, mediante auto del 10 de octubre de 2017, se admitió el incidente de

desacato, que fue notificado a los demandados por medio electrónico.

2. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante providencia del 19 de octubre de 2017, sancionó a Néstor Miguel Murcia Bello, director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba (COMFACOR), con un día de arresto y una multa equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia de tutela del 7 de septiembre de 2017. En concreto, el tribunal estimó que el director administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba no dio cabal cumplimiento al fallo de tutela, por cuanto no se ha entregado al demandante los audífonos ordenados por el médico tratante.

3. De la oposición a la sanción 3.1. Director de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba Pese a que fue debidamente notificado del auto de apertura de incidente de desacato 4, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben 3 Folio 1 a 3 Ibídem. 4 Folio 17 Ibídem. 3 estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento

por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo5 y el desacato6. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa7. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que confirmará la sanción impuesta, puesto que el director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba (COMFACOR) no ha cumplido la sentencia de tutela del 7 de septiembre de 2017, dictada por el

Tribunal Administrativo de Bolívar. En efecto, la sentencia de tutela del 7 de septiembre de 2017 ordenó director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba que, dentro de

las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, procediera a autorizar y entregar inmediatamente los audífonos de marca Siemens modelo BTE, circuito M, molde: canal bilateral, que no se han entregado al demandante. En consecuencia, el demandante el 28 de septiembre de 2017, radicó derecho de petición en el que solicitó el cumplimiento de la sentencia del 7 de septiembre de 5 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 6 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto

ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 7 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» 4 2017 para la entrega de los audífonos en mención, y COMFACOR no los ha entregado. Lo anterior denota la conducta negligente del director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba (COMFACOR) para dar cumplimiento a la sentencia del 7 de septiembre de 2017. De modo que, para la Sala, están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta, pues sigue sin ser acatado el fallo de tutela del 7 de septiembre de 2017. Sin embargo, la Sala modificará la sanción por desacato, en el sentido de no ordenar el arresto del director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba y rebajar la multa a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. La multa es la sanción que la Sala considera proporcional frente a la conducta del director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba que se reprocha y sanciona. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta,

II. RESUELVE

1. Modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la providencia del 19 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en el siguiente sentido: SEGUNDO: SANCIÓNESE al Dr. Néstor Miguel Murcia Bello, con una multa de dos (2) SMMLV, que deberá consignar el director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Córdoba a nombre de la Rama Judicial –

multas y rendimientos - cuenta única nacional No. 3-082-00-00640-8 del Banco Agrario.

2. Confirmar en lo demás la providencia consultada.

3. Ordenar el inmediato cumplimiento a la sentencia de tutela del 7 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito.

5. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. 5

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

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