CE-13001-23-33-000-2017-00856-01(AC)-2018

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho

superado / NOTIFICACIÓN DE RESPUESTA DE DERECHO DE PETICIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE La parte actora manifiesta en su escrito de impugnación que no fue notificada en debida forma de la respuesta dada al derecho de petición por ella presentado pues aquella se envió a una dirección de correo electrónico equivocada, razón por la cual no recibió dicha respuesta y que solo se enteró de su existencia cuando revisó el expediente de tutela de la referencia, lo que significa que la actora se enteró de la respuesta dada a su derecho de petición. Ello significa que conoce entonces el contenido de la respuesta y que se ha notificado por conducta concluyente, en los términos del artículo 301 del Código General del Proceso, por lo que su reproche tampoco está llamado a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00856-01(AC)

Actor: ESTRELLA ZARANTE RODRÍGUEZ

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Y OTRO La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la ciudadana Estrella Zarante Rodríguez contra el fallo de tutela de 29 de septiembre de 20171, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que amparó sus derechos fundamentales

de petición y debido proceso, y ordenó al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a través de la Oficina de Espacio Público, que en el término de veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la providencia proceda a citar a la accionante para notificarla de la respuesta dada a la petición de 31 de marzo de 2017, atendiendo lo dispuesto en los artículos 68 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, y negó las demás pretensiones de la solicitud.

I. SOLICITUD 1 Folios 57 a 66.

La ciudadana Estrella Zarante Rodríguez, en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y de petición; en consecuencia, pidió que se ordene a la Alcaldía de Cartagena la devolución del carro de preparación de crepes o wok perteneciente al establecimiento de comercio MR. CREPE del cual es propietaria, y en caso de que la terraza en la que funciona este establecimiento de comercio resulte ser espacio público, se le oferte un plan de reubicación en el que pueda continuar desarrollando su actividad comercial. Como pretensión subsidiaria, en caso de no aparecer ese elemento que le fue retenido, se le reconozca la suma de seis millones de pesos ($6.000.000) para reponer dicho elemento de trabajo. Como fundamento de la solicitud, la tutelante manifestó que el día 3 de marzo de 2017, la Gerencia del Espacio Público y Movilidad de Cartagena, en compañía de la Policía Metropolitana de esa ciudad, realizaron un operativo de recuperación del

espacio público en la Avenida San Martín del Barrio Bocagrande, en el que se retuvo un carro de preparación de comidas del establecimiento de comercio MR. CREPE de su propiedad, que se encontraba en la terraza del predio en el que éste funciona. Agregó que el 31 de marzo de 2017, presentó ante la Oficina de Espacio Público de Cartagena derecho de petición, en el que solicitó información relacionada con el fundamento jurídico de la diligencia, la ubicación y devolución del elemento retenido, la cual no fue resuelta.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El 18 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la solicitud de acción de tutela en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena – Oficina de Espacio Público y la Policía Nacional.2

El 21 de septiembre de 20173 el Jefe (E) de Asuntos Jurídicos de la Policía Metropolitana de Cartagena contestó la acción de tutela interpuesta, señalando que de acuerdo con lo informado por el Comandante de la Estación de Policía de Bocagrande en las Minutas de Servicio de esa dependencia no se encontró registro de los antecedentes relacionados con los hechos descritos en la solicitud de tutela, y que la función de la Policía Nacional en esos asuntos se circunscribe 2 Folio 11. 3 Folios 15 a 17. al acompañamiento de las autoridades competentes, en este caso a la Oficina de Espacio Público de Cartagena, por lo que solicitó su desvinculación del presente asunto constitucional. La Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Cartagena, mediante escrito de 21 de septiembre de 20174, contestó manifestando la improcedencia de la solicitud

de amparo, por considerar que las actuaciones administrativas de esa entidad territorial no han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, quien pretende sustituir las competencias de los jueces ordinarios a través de este mecanismo subsidiario; que además, no se encuentra amparada por el principio de confianza legítima, por cuanto la actividad comercial que desarrolla es de carácter formal. Adicionalmente, puso de presente que la acción de tutela del asunto es temeraria en la medida que ya se había tramitado ante las autoridades judiciales y por los mismos hechos otra acción de tutela presentada por la señora Lucena Zarante Rodríguez, hermana de la accionante, la cual fue resuelta en primera y segunda instancia por el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena y el Juzgado Cuarto Civil del Circuito Oral de Cartagena, respectivamente, denegando por improcedente la solicitud de amparo. El Gerente de Espacio Público y Movilidad de la Alcaldía Mayor de Cartagena también contestó la acción de tutela a través de escrito de 21 de septiembre de 20175, en el que afirmó que es improcedente, con fundamento en los mismos argumentos expuestos por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía de Cartagena, resaltando la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y el carácter subsidiario de la acción de tutela. Reiteró que la accionante no se encuentra amparada por el principio de confianza legítima, toda vez que no está inscrita en el Registro Único de Vendedores informales, RUV, que es la base de datos oficial que demuestra que un vendedor informal ha cumplido los elementos de permanencia, continuidad y antigüedad.

Agregó que las gestiones realizadas por esa entidad se encuentran amparadas en el mandato constitucional del artículo 82 de la Constitución Política, según el cual 4 Folios 22 a 24. 5 Folios 21 a 31. “es deber del Estado velar por la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, la cual prevalece sobre el interés particular”, y que se ha configurado la institución jurídica de cosa juzgada con ocasión del fallo de segunda instancia proferido por el juzgado Cuarto Civil del Circuito Oral de Cartagena en la acción de tutela promovida por Lucena Zarante Rodríguez hermana de la accionante, por los mismos hechos, lo que torna temeraria la presente acción. Afirmó que al no encontrarse inscrita la accionante en el Registro Único de Vendedores Informales, no cumple con los requisitos para acceder a los programas de la Política Pública de Recuperación del Espacio Público y Formalización Económica consagrada en el Acuerdo 040 de 20066, que establece como destinatarios de los mismos a “los ocupantes del espacio público que se encuentran amparados en el principio de confianza legítima en el ámbito territorial de Cartagena de Indias e inscritos en el Registro Único de Vendedores”, para lo cual se cuenta con instrumentos de censo, evaluación y análisis aplicados por la Universidad de Cartagena, dentro de los cuales no se encontró registro relacionado con la señora Estrella Zarante Rodríguez, ya que no tiene la calidad de vendedora informal al estar registrada como propietaria del establecimiento de comercio MR. CREPE ante el registro mercantil, en los términos de la sentencia T772 de 2003. Expuso que para el ejercicio de las competencias que en materia de recuperación del espacio público tiene esa entidad territorial y la Policía Nacional no se requiere expedir actos administrativos como lo reprocha la accionante, en la medida en que sus actuaciones se fundamentan en el artículo 82 de la Constitución Política y en las disposiciones de la Ley 1801 de 2016. Adicionalmente, señaló que en la diligencia de recuperación del espacio público se entregó copia del Acta de Retención de Bienes o Elementos por Ocupar Indebidamente el Espacio Público No. 1897 de 3 de marzo de 2017, lo que se encuentra probado con la firma de la persona que en representación del establecimiento de comercio MR. CREPE la suscribió. Respecto de la petición con código de registro Nº EXT-AMC-17-0022896 de 31 de marzo de 2017, manifiesta que fue resuelta de fondo mediante oficio AMC-PQR6 “Por medio del cual se establecen los principios, objetivos, se define la política pública dirigida a la formalización de la economía como apoyo a las personas que ocupan el espacio público y se permite la recuperación del mismo.” 0002390-2017 de 6 de abril de 2017, y notificada por aviso el 6 de junio de 2017, lo cual descarta la vulneración del derecho de petición. Explicó que el procedimiento de devolución de los bienes y mercancías retenidas en el marco de los operativos de preservación del espacio público distrital está establecido en el Decreto 0184 de 2014, expedido por la Alcaldía de Cartagena y,

bajo estas disposiciones, la accionante debe acudir a la Inspección de Policía de Bocagrande a notificarse del acto administrativo sancionatorio, hacer la liquidación del costo de bodegaje y realizar los trámites de devolución del elemento retenido.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar tuteló los derechos fundamentales de petición y al debido proceso de la señora Estrella Zarante Rodríguez y ordenó al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena que, a través de la Oficina de Espacio Público, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la providencia, procediere a citar a la accionante para notificarla de la respuesta dada a la petición de 31 de marzo de 2017, atendiendo lo dispuesto en los artículos 68 y siguientes del CPACA, y negó las demás pretensiones de la solicitud; decisión que fundamentó en los siguientes argumentos: Estimó que la presente acción de tutela no puede considerarse temeraria, en el entendido que las partes, hechos y pretensiones no son idénticas, toda vez que quien funge como demandante en la tutela respecto de la cual se expone la temeridad no es la señora Estrella Zarante Rodríguez y, además, se alega un hecho nuevo, como lo es la omisión de dar respuesta a la petición formulada el 31 de marzo de 2017, frente a la cual la entidad accionada no probó que haya notificado en debida forma la respuesta dada mediante oficio AMC-PQR0002390-2017, situación que además de implicar la vulneración del derecho fundamental de petición de la accionante, entraña la violación del derecho

al debido proceso impidiéndose el ejercicio del derecho de defensa. Precisó que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, a la accionante se le entregó, por intermedio de la persona que se encontraba en el lugar de la retención del carro de preparación de crepes o wok, copia del Acta No. 1897 de 3 de marzo de 2017 de Retención de Bienes o Elementos por Ocupar Indebidamente el Espacio Público, por lo que tiene la posibilidad de ejercer su defensa frente a la administración y ante la jurisdicción contencioso administrativa, si considera que se le causó un daño antijurídico que merece ser reparado, razón por la cual se negaron las pruebas solicitadas en el escrito de tutela, en atención al carácter subsidiario de la acción. En lo que atañe a la presunta violación del derecho a la igualdad, consideró que no se acreditó su vulneración, toda vez que no se alegó la situación igual a la que se le dio un tratamiento diferente, ni se aportó prueba en tal sentido. Respecto a la presunta vulneración de los derechos al mínimo vital y al trabajo, consideró el a quo que en desarrollo de la política pública de recuperación del espacio público y en ejercicio de las competencias constitucionales y legales que sobre el tema tienen las entidades territoriales, si bien se realizó un operativo que resultó con la retención de un carro de preparación de crepes o wok que entraña una afectación a los intereses económicos de la accionante, también lo es, que de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y lo afirmado por ella misma, es propietaria de un establecimiento de comercio en el que funcionan otros carros como

el retenido, lo cual le permite seguir laborando en su establecimiento de comercio, ya que no probó que la aludida retención le impida percibir ingresos suficientes para su mantenimiento o el de su familia. Por último, estimó que la accionante no pertenece a un grupo poblacional vulnerable forzado a ocupar el espacio público como única posibilidad de subsistencia, lo que se descarta con su calidad de comerciante legalmente inscrita en calidad de propietaria de un establecimiento de comercio, razón por la cual no es posible predicar en su beneficio la confianza legítima.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionante presentó impugnación, para lo cual expuso los siguientes argumentos: Aseguró que el Tribunal Administrativo de Bolívar al negar las pruebas solicitadas, en particular la inspección ocular en el establecimiento de comercio, le vulneró la posibilidad de demostrar el perjuicio irremediable.

Agregó que de acuerdo con lo informado por la Policía Nacional, no se incautó ningún elemento, y siendo así, cuestiona la competencia de las autoridades administrativas que realizaron el procedimiento y, afirma, que el mismo fue ilegal y vulnera sus derechos fundamentales. En posterior escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 13 de octubre de 2017,7 la accionante amplió los argumentos de su inconformidad, agregando que si bien en el establecimiento de comercio Mr Crepe existen otros elementos de trabajo, el elemento retenido era el principal, por lo que se vio obligada a cerrar su local comercial, violándose así su derecho al trabajo. Expuso que no ha sido notificada en debida forma de la respuesta dada a la

petición del 31 de marzo de 2017, como lo ordenó el Tribunal de instancia, toda vez que la dirección electrónica a la cual se remitió la respuesta no es correcta y la correspondencia física de la misma tampoco se recibirá, ya que en el lugar donde funcionaba el establecimiento de comercio de su propiedad está cerrado. Sin embargo, señaló que tuvo conocimiento del contenido de la respuesta por la revisión del expediente de tutela. Indicó que se ha presentado en múltiples oportunidades ante la Inspección de Policía de Bocagrande a realizar el trámite a que se refiere la respuesta dada y en dicha dependencia le han manifestado desconocer el procedimiento de retención y no contar con los documentos que soportan el mismo. Agregó que el acta aportada como prueba de la diligencia de retención del carro de acero inoxidable de su establecimiento de comercio es falsa, ya que en ella se registra una dirección que no corresponde al establecimiento de comercio MR. CREPE, sino al centro comercial Nao y a nombre de un ciudadano llamado Héctor, a quien manifiesta no conocer, y del establecimiento de comercio Jambulet, lo que significa que, en su caso, no se elaboró el acta correspondiente como lo ordena el Decreto 0184 de 2014, pues el vehículo de preparación de comidas que le fue retenido no se encontraba en el espacio público sino dentro de la terraza del establecimiento de comercio.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. COMPETENCIA 7 Folios 77 a 82.

De conformidad con lo previsto en el artículo 3º del Decreto 1893 de 20178 que modificó el artículo 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 20159, esta Sala de Decisión

es competente para conocer del presente asunto. IV.2. ANÁLISIS DE LA SALA En el caso bajo examen, solicita la accionante que se revoque la decisión de 29 de septiembre de 2017, del Tribunal Administrativo de Bolívar, que amparó sus derechos fundamentales de petición y debido proceso y ordenó al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a través de la Oficina de Espacio Público y Movilidad, que en el término de veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de la providencia, proceda a citar a la accionante para notificarla de la respuesta dada a la petición de 31 de marzo de 2017, y negar las demás pretensiones de la solicitud. Obran en el expediente las siguientes pruebas:

1. Certificado del Registro Mercantil de 14 de septiembre de 2017, expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena, en el cual consta la calidad de comerciante inscrita de la señora Estrella Zarante Rodríguez como propietaria del establecimiento de comercio MR CREPE, ubicado en la

Avenida San Martín 4-70 del barrio Bocagrande de dicha ciudad10.

2. Copia del Acuerdo Distrital Nº 040 de 2006, “Por medio del cual se establecen principios objetivos, se define la política pública dirigida a la formalización de la economía como apoyo a las personas que ocupan el espacio público y se permite la recuperación del mismo”, expedido por el

Concejo Distrital de Cartagena D.T. y C.11

3. Copia del Acta de Retención de Bienes o Elementos por Ocupar Indebidamente el Espacio Público Nº 1897 de 3 de marzo de 2017, en la 8 Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, “por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 9 Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho”. 10 Ver folios 7 y 8 del cuaderno de tutela. 11 Ver folios 32 a 36 del cuaderno de tutela. que se detalla la retención de un carro de acero inoxidable por miembros de la Policía Nacional en apoyo de la Gerencia del Espacio Público12.

4. Copia del registro fotográfico de la diligencia de recuperación del espacio público realizada el 3 de marzo de 201713.

5. Oficio AMC-PQR-0002390-2017 de 6 de abril de 2017, por medio del cual se da respuesta a la petición de 31 de marzo de 2017, con constancia de notificación por aviso14.

6. Copia del Oficio 967/130014003012201700025300 de 4 de abril de 2017, por el cual el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena notificó a la

Gerencia del Espacio Público la decisión proferida en la acción de tutela promovida por la señora Lucena Zarante Rodríguez, que negó la solicitud de amparo.

7. Copia del fallo de tutela de segunda instancia de 7 de junio de 2017, proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena, que confirmó la decisión del Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena que negó por improcedente el amparo de tutela interpuesta por la hermana de la

accionante, Lucena Zarante Rodríguez15. Observa la Sala que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para efectos de la protección y preservación de la integridad del espacio público ha reglamentado el uso del espacio público en su jurisdicción a través de distintos instrumentos normativos, dentro de los que se destacan, entre otros, los Decretos Reglamentarios Números 0977 de 200116, 2403 de 200317, 1034 de 200418 y 0184 de 2014. De igual forma, los Acuerdos Municipales 040 de 2006 y 010 del 201419. 12 Ver folio 37 del cuaderno de tutela. 13 Ver folio 38 del cuaderno de tutela. 14 Ver folios 39 a 41 del cuaderno de tutela 15 Ver folios 42 a 50 del cuaderno de tutela. 16, “Por medio del cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias”. Decreto expedido por el Concejo Distrital de Cartagena, publicado en la gaceta nº 32 del 4 octubre de 2007 y modificado parcialmente por el Acuerdo Nº 33 del 3 de

octubre de 2007. 17 Proferido por la Alcaldía Mayor de Cartagena, mediante el cual se reglamenta la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del espacio público de la ciudad. 18 “Mediante el cual se dictan disposiciones que se refieren a la prohibición de ubicación de ventas estacionarias y ambulantes en determinados lugares, suspensiones y obligaciones; sobre el derecho al trabajo de los vendedores que cuentan con permisos expedidos por la autoridad distrital para el ejercicio de su actividad”. 19 “Por el cual se reglamenta el espacio público distrital para su uso temporal y eventual, así como su aprovechamiento económico y se dictan otras disposiciones”. Puntualmente, respecto del procedimiento de su protección, preservación, y recuperación, el Decreto Reglamentario 0184 de 2014 sistematiza “las medidas, disposiciones y procedimientos tendientes a la protección, preservación, y recuperación de la integridad del espacio público en la ciudad de Cartagena de Indias, en su condición de derecho colectivo de goce y disfrute general, y en cuanto a su destinación al bien común”20. Para ello, desarrolla unos ejes temáticos centrales que la Sala identifica en los siguientes términos: (i) la identificación de las situaciones constitutivas de ocupación indebida de espacio público sobre las cuales recaen medidas policivas de recuperación, (ii) la definición de las medidas que la administración puede tomar, (iii) el procedimiento de retención de bienes que obstruyen el espacio público, (iv) el trámite requerido para su devolución, (v) bodegaje de los elementos retenidos, y (vi) las sanciones que se pueden imponer.

El citado decreto en su artículo 5º expresamente previó las conductas constitutivas de ocupación indebida del espacio público, entre ellas, “su ocupación por parte de establecimientos de comercio con cualquier tipo de mobiliario, mercaderías o elementos, en extensión a los límites del predio privado en el que se desarrollen (sic) su actividad comercial”21; adicionalmente, reiteró la prohibición general de ubicar ventas estacionarias y ambulantes, así como la ubicación de cualquier mobiliario o elemento no autorizado en andenes, calzadas, cruces, separadores viales, paraderos de buses, monumentos y otros, “salvo en los casos en que exista el debido permiso provisional expedido por la autoridad competente, guardando las normas y restricciones impuestas en el mismo”. De otra parte, en los capítulos IV y V de la misma normativa, se establecen dos tipos de medidas para materializar la protección del espacio público: las primeras, de naturaleza preventiva, consistentes en amonestar a los ocupantes ilegales del espacio público, y el segundo tipo de medidas de carácter correctivo. En este mismo sentido, el artículo 11 describe el procedimiento que rige el proceso de recuperación y preservación del espacio público en dos etapas: “[…] Artículo Décimo Primero. Amonestación Especial para Preservar el Espacio Público. El gerente de Espacio Público y Movilidad o los alcaldes locales en su respectiva jurisdicción, como autoridades de policía 20 Art. 1º. Decreto Reglamentario 184 de 2014. 21 Artículo 5º del Decreto 0184 de 17 de febrero de 2014. administrativa, podrán hacer un llamado de atención a cualquier persona natural o jurídica que ocupe indebidamente el espacio público distrital

impartiendo una orden de policía clara y precisa para hacer cesar de inmediato su comportamiento contrario a la integridad del espacio público. Si la orden de policía no fuere de inmediato cumplimiento, se levantará un acta de amonestación en el sitio en donde ocurran los hechos en aquel en donde lo encuentren indicándole su acción u omisión violatoria de alguna o varias de las disposiciones de conducta de convivencia. Seguidamente se le notificará en el acto requiriéndole a cumplir las reglas establecidas en un término que no excederá de los tres (3) días calendario. Contra este acto no procede ningún recurso. Cumplido el término estipulado, el contraventor renuente estará sujeto a las medidas correctivas de retención y retiro de bienes por ocupar el espacio público y multas por infracción urbanísticas […]”. A su turno, los artículos 12 y 13 del Decreto 0184 de 2014 disponen que la Gerencia del Espacio Público y Movilidad tiene la competencia para imponer la medida de retención material de los elementos utilizados para ocupar indebidamente el espacio público, lo que constituye el ejercicio legítimo de las competencias sobre control y preservación del espacio público tiene asignada, colocando a disposición del inspector de policía competente los elementos que ocupen indebidamente el espacio público como medida administrativa inmediata, quien impondrá las sanciones a que haya lugar; adicionalmente, señala las situaciones en las que procede la retención, así: “[…] Artículo Décimo Tercero. Causales de retención. En armonía y complemento del artículo anterior, serán causales de retención las siguientes:

1. La ocupación de espacio público señalado como recuperado por el

Distrito.

2. La ocupación de zonas prohibidas o restringidas por la normatividad nacional o por el presente Decreto.

3. No contar con el respectivo permiso o autorización provisional o que éste se encuentre vencido o haya sido cancelado o suspendido por autoridad competente.

4. El incumplimiento de las reglas y obligaciones del respectivo permiso. […]” Cuando esta medida se hace efectiva, es forzoso levantar un acta con el recuento de las circunstancias que generaron la medida y que se consigne un inventario de los bienes que fueron objeto de la misma, la cual está limitada temporalmente por el artículo 19º que dispone: “[…] Artículo Décimo Noveno. Término de la retención. Cuando el objeto de la retención sean bienes perecederos, la retención no excederá las veinticuatro (24) horas contadas a partir del momento que fueron retenidos, siempre y cuando el infractor solicite formalmente su devolución durante ese lapso. Pasado este término, si la mercancía es de fácil descomposición, por razones de salubridad general se desechará sin responsabilidad alguna para el Distrito y si están en un buen estado de conservación se procederá a donarlos a entidades de beneficencia, de lo cual se dejará constancia a través de un acta.

PARÁGRAFO. - Cuando el objeto de la retención sean bienes no perecederos, el inspector de policía correspondiente decretará la retención por treinta (30) días […]”. Así mismo, los artículos 21 y 22 del mismo ordenamiento, regulan el procedimiento de devolución de los bienes retenidos disponiendo que para ello se requiere la presentación de una solicitud por parte de quien demuestre la

propiedad de los bienes, allegar la copia del acto administrativo sancionatorio ejecutoriado, copia del documento de identidad y el pago de los costos liquidados del bodegaje por la Gerencia de Espacio Público y Movilidad, quien tendrá a su cargo la custodia de los elementos incautados y la liquidación por concepto de bodegaje. En suma, las autoridades del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias deben adoptar las medidas dirigidas a recuperar físicamente y proteger el espacio público en esa jurisdicción respetando el procedimiento previamente establecido en el Decreto 0184 de 2014, adecuando sus actuaciones al respeto y garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos y atendiendo, en todo caso, los lineamientos que sobre este tópico ha definido la jurisprudencia constitucional. Bajo estos lineamientos y de acuerdo con los planteamientos de la impugnación, procede resolver los siguientes interrogantes: 1.- ¿Incurre la sentencia de tutela de primera instancia en violación al derecho a la defensa cuando niega la práctica de pruebas solicitadas por la accionante, argumentando que ella debe desarrollarse ante la autoridad administrativa y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dado el carácter subsidiario de la acción? Afirma la accionante en su impugnación que el juez de tutela de primera instancia erró al negar las pruebas solicitadas con el escrito de tutela las cuales iban dirigidas a establecer que el sitio en el que se encontraba el carro de wok que fue retenido no era espacio público, y además, a acreditar el perjuicio irremediable al verse obligada a cerrar el establecimiento de comercio por la retención del carro

para la elaboración de las comidas. En este sentido la Sala reitera que dada la naturaleza de la acción de tutela el ordenamiento jurídico no concede al juez constitucional amplias facultades en materia de decreto y práctica de pruebas como consecuencia del carácter preferente y sumario de este instrumento constitucional, ya que dada la agilidad que lo caracteriza no es viable realizar un debate probatorio de los hechos en que se fundamenta, en la medida en que se requieren decisiones expeditas que permitan la garantía de los derechos fundamentales implicados que demandan de la autoridad judicial una actitud oportuna y diligente para que cese su vulneración o amenaza. La Corte Constitucional en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho. En este sentido, dado el carácter residual de la tutela, si la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa, ya sea en sede administrativa o judicial, es allí donde debe hacerlos valer, ya fuera solicitando las pruebas que consideraba debían ser tenidas en cuenta para adoptar la decisión correspondiente o cuestionando la misma a través de los recursos o, en última instancia, demandando ante la autoridad judicial la legalidad de las decisiones cuestionadas. Razón por la cual no se desconoce el derecho de defensa de la accionante

ante la negativa de