CE-13001-23-33-000-2017-00858-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó responder derecho de petición y convocar a la Junta Médica Laboral / INCIDENTE DE DESACATOModifica la sanción por cúmulo de tutelas en contra de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional. [R]esulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, concretamente a través del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien es el Director de la entidad. (…) La Sala encuentra que al interior del trámite incidental se efectuaron diversos requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 29 de septiembre de 2017 (…) sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, situación que aún persiste en esta instancia, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas (…) la Sala no es ajena al cúmulo de demandas de tutela que diariamente son instauradas en contra de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, razón por la cual, en el presente caso estima conveniente modificar la orden del Tribunal en el sentido de suprimir el día de arresto ordenado en contra del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien es el Director de la entidad, para, en su lugar, confirmar la multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la responsabilidad subjetiva que involucra el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de diciembre de 1998, exp. T-763, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Con respecto al incidente de desacato en acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de noviembre de 2009, exp. T-171, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Respecto de la competencia del juez de la consulta en el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de febrero de 2003, exp. T-086, M.P. Manuel José

Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., treinta de agosto (30) de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-36-000-2017-00858-01(AC)A

Actor: CESAR AUGUSTO PORTILLO BURGOS

Demandado: NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 4 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar1, en virtud del cual se sancionó, por desacato, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto, al Director de

Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ

GUERRERO, debido al incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 29 de septiembre de 2017.

I. ANTECEDENTES I.1.- De los documentos obrantes en el expediente se tiene que el Tribunal mediante sentencia de 29 de septiembre de 2017, dispuso lo

siguiente: “[…] SEGUNDO: Ordenar a la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar contestación al derecho de petición radicado por el actor el 31 de julio de 2017, debiendo en todo caso iniciar dentro del mismo término todas las actuaciones administrativas tendientes a la realización de la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional ordenada 1 En adelante Tribunal. por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, comunicada mediante Oficio No. 0582 de 3 de mayo de 2017, junta que deberá ser realizada a más tardar dentro de los dos meses siguientes a la notificación del presente fallo de tutela […]”. I.2.- Mediante memorial radicado el día 8 de mayo de 2018, el actor le solicitó al Tribunal declarar en desacato al Gerente o Representante Legal de la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional, ya que no había cumplido lo ordenado en la sentencia antes transcrita, a pesar de haber transcurrido el término perentorio otorgado para el efecto; y ordenar su inmediato acatamiento. I.3.- A través de auto de 9 de ese mes y año, el Despacho Sustanciador requirió al Ministerio de Defensa -Dirección de Sanidad del Ejército

NacionalJunta Médico Laboral, para que informara el número de identificación y dirección de notificación personal del funcionario que tiene la obligación de darle cumplimiento a la providencia de 29 de septiembre de 2017 y agregara además la fecha desde la cual viene ejerciendo el cargo. I.4.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales2 el 11 de mayo del presente año, según consta a folio 32 del expediente de tutela. En respuesta del anterior requerimiento, el Ministerio de Defensa Nacional a través del Oficio MDN-DSGDAL-GCC de 21 de mayo de 2018, solicitó su desvinculación debido a que, a su juicio, el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 29 de septiembre de 2017, por disposición legal contenida en el Decreto 1796 de 14 de septiembre de 20003, le corresponde exclusivamente a la Dirección de Sanidad Militar, que es la encargada de la entrega de medicamentos, de prestar el servicio de salud a sus afiliados y de realizar la convocatoria a la junta médico laboral. Además, agregó que el Ministro de Defensa no es el superior jerárquico del incidentado sino que ese deber recae sobre el Comando de Personal del Ejército Nacional, que tiene la potestad para disciplinarlo y ordenarle la materialización de la orden de amparo. 2 La notificación del proveído referido se realizó por conducto de la Secretaría del Tribunal a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la cual fue enviada a los siguientes correos electrónicos: tribunalmedico@minidefensa.gov.co, juridicadisan @ejercito.mil.co , y disanejc@ejercito.mil.co.

3 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993". I-5.- Posteriormente, a través de proveído de 20 de junio de 2018, el Magistrado conductor del proceso dispuso la apertura del trámite incidental contra el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO y corrió traslado por el término de dos (2) días hábiles a dicho funcionario, con el fin de que rindiera un informe del presunto incumplimiento y aportara y solicitara las pruebas que considerara pertinentes. I.6.- Dicha providencia fue notificada personalmente al buzón de correos electrónicos para notificaciones judiciales4 al día siguiente, según consta a folio 61 del expediente de tutela, ante la cual, el citado funcionario no hizo manifestación alguna.

II. FUNDAMENTOS DEL AUTO IMPUGNADO Por auto de 4 de julio de 2018, el Tribunal sancionó por desacato, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, por haber incumplido la orden impartida

en el fallo de tutela de 29 de septiembre de 2017. 4 Ibídem. Sostuvo que, dentro del expediente no obra constancia alguna de que se le haya notificado al actor respuesta a la petición radicada el 31 de julio de 2017, ni se observa que se le haya practicado la Junta Médico Laboral ordenada. Advirtió que, pese a haber sido notificado el auto que dio apertura al presente trámite incidental, tal y como consta en la constancia de notificación visible a folios 61 y 62 del expediente, el incidentado no presentó el informe correspondiente, no aportó pruebas ni acreditó el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela de 29 de septiembre de 2017, razón por la que consideró que se debe dar aplicación a la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19915 y, en virtud de ello, tener por ciertos los hechos manifestados por el actor.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, en ejercicio de 5 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". sus potestades disciplinarias sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas mediante sentencias que buscan proteger los derechos fundamentales6.

Esta figura se encuentra establecida en el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917, en armonía con el artículo 27 ídem, que

es del siguiente tenor: “[…] ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un Juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. […]”. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 30 de agosto de 2018 de la Corte Constitucional destacó que: 6 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de noviembre de 2009, Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8 Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio. Reiterada en la sentencia T-606 de 11 de agosto de 2011. “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta

Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia” […]. (Negrillas y subrayas fuera del texto). Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación9. Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad 9 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. […]” (Resaltado fuera del texto).

subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el Juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. El grado jurisdiccional de consulta Preceptúa el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que la sanción “será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. La jurisprudencia constitucional ha analizado el alcance de la figura de la consulta por desacato y ha destacado primordialmente que su finalidad se orienta en un doble sentido, en consideración a que el mismo Decreto 2591 de 1991 diferencia entre el cumplimiento del fallo y la sanción por incumplimiento. En este sentido, se ha resaltado que el grado jurisdiccional de consulta está previsto para proteger los derechos del incidentado por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela, en virtud de lo cual el juez debe verificar si hubo un incumplimiento y si la sanción impuesta es adecuada y se ajusta a la Constitución y a la ley, entendiendo que su estudio abarca la corrección de la sanción mas no la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida. Por otra parte, también ha insistido la jurisprudencia en que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a

garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 6 de febrero de 200310, al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo

10 Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados. [...]”11 (Negrillas y subrayas fuera del texto). Caso concreto Para efecto de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario, como primera medida, determinar el contenido preciso de la orden emitida en la providencia cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está establecido básicamente por el objeto, los sujetos y el plazo; es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, con miras a verificar si el destinatario de la orden la realizó en forma oportuna y completa. El Tribunal mediante sentencia de 29 de septiembre de 2017, dispuso lo siguiente: “[…] Ordenar a la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dar contestación al derecho de petición radicado por el actor el 31 de julio de 2017, debiendo en todo caso iniciar dentro del 11 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes

originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido. […]” mismo término todas las actuaciones administrativas tendientes a la realización de la Junta Medico Laboral de Sanidad Militar del Ejército Nacional ordenada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, comunicada mediante Oficio No. 0582 de 3 de mayo de 2017, junta que deberá ser realizada a más tardar dentro de los dos meses siguientes a la notificación del presente fallo de tutela […]” (Negrillas fuera del texto). De los apartes transcritos se observa con claridad que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debía dar contestación al derecho de petición radicado por el actor el 31 de julio de 2017, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha sentencia y además, dentro del mismo término iniciar todas las actuaciones administrativas tendientes a la realización de la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar, la cual debía realizarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del referido fallo. De la misma manera, resulta claro que la carga de cumplir dicha orden corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, concretamente a través del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien es el Director de la entidad. La Sala encuentra que al interior del trámite incidental se efectuaron diversos requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela de 29 de septiembre de 201712, a los

correos electrónicos institucionales:german.lopez@ejercito.mil.co,juridicadisan@ejercito.mil.c o,disanejc@ejercito.mil.co, sin que se hubiese obtenido respuesta del mismo, situación que aún persiste en esta instancia, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas. En efecto, la Sala advierte que en la actualidad no se tiene conocimiento alguno del acatamiento del fallo en mención, por lo que resulta forzoso concluir que el funcionario está inmerso en el desacato, máxime si se tiene en cuenta que no ha estado presto a los requerimientos judiciales ni intervino en el presente trámite incidental. No obstante lo anterior, la Sala no es ajena al cúmulo de demandas de tutela que diariamente son instauradas en contra de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional, razón por la cual, en el presente caso estima conveniente modificar la orden del Tribunal en el sentido de suprimir el día de arresto ordenado en contra del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, quien es el Director de la entidad, para, 12 Dichos requerimientos se efectuaron por medio de la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Cesar, a través de su correo institucional. en su lugar, confirmar la multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Por último, la Sala considera pertinente disponer el envío de una copia de la presente providencia al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General RICARDO GÓMEZ NIETO, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el

reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral segundo del auto consultado, el cual quedará así: “SEGUNDO: SANCIÓNASE con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) al señor Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional “.

SEGUNDO: Por la Secretaría, ENVÍESE copia de la presente providencia al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General RICARDO GÓMEZ NIETO, en su calidad de superior del responsable, con el fin de que adopte los correctivos del caso ante el reiterado incumplimiento por parte del accionado en asuntos como el sub examine.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de agosto de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS