CE-13001-23-33-000-2017-00881-01(AC)-2017

ACTO QUE NIEGA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE MESADA PENSIONAL

ADICIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial La Sala procederá a determinar si ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar el acto administrativo a través del cual se negó el reconocimiento y pago de mesadas pensionales adicionales? (…) se observa que la tutela se interpuso con la finalidad del pago de la mesada adicional correspondiente al mes de junio de 2017 [reconocida mediante Resolución 3496 de 2015 por la Directora Administrativa - Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa], sin tener en cuenta que para estos casos la acción constitucional no procede puesto que existen otros mecanismos de defensa judicial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00881-01(AC)

Actor: JULIA TERESA CABARCAS BARRIOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, DIRECTORA ADMINISTRATIVA COORDINADORA GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por la señora Julia Teresa Cabarcas Barrios, contra la sentencia de 11 de octubre de 2017 proferida por el

Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró improcedente su acción de tutela.

I. ANTECEDENTES I.1. El escrito de tutela2.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 20 de noviembre de 2017. 2 Folios 1 al 4 del expediente. Manifestó que se casó con el señor Abraham Enrique Espinosa Espinosa (q.e.p.d.) quien falleció el 10 de junio de 2015; y que éste, fue fue miembro de la Armada Nacional, y mediante Resolución 2393 del 27 de septiembre de 2004 el Ministerio de Defensa – Directora Administrativa – Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación. Sostuvo que mediante Resolución 3496 del 29 de julio de 2015 le fue reconocida la sustitución pensional de jubilación, desde el 10 de junio de 2015 y con efecto a partir del 1 de julio de 2015. Señaló que no le fue cancelada la prima del mes de junio 2017, pese que en los años anteriores le fue pagada. Arguyó que el 10 de julio de 2017, remitió correo electrónico al Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa presocialesmdn@mindefensa.gov.co en el cual indicó: “Muy comedidamente me dirijo a ustedes con el fin de notificar que a la fecha no me ha sido cancelada la

mesada correspondiente a la prima de junio de 2017. Soy pensionada por el ministerio de defensa Nacional de acuerdo a la resolución 3496 del 29 de julio de 2015”; el cual fue resuelto por la accionada el 1 de agosto de 2017 manifestándole que no se le canceló dicha suma al no tener derecho pensional como quiera que lo adquirió con posterioridad a la vigencia del Acto legislativo 01 de 20153. Afirmó que no es cierto que su derecho pensional se haya causado con posterioridad al Acto Legislativo 1° de 2005, puesto que es sustituta pensional del señor Abraham Enrique Espinosa Espinosa (q.e.p.d.). Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «Se tutelen a la Señora JULIA TERESA CABARCAS BARRIOS los DERECHOS FUDAMENTALES DE LA PENSIÓN Y DEL DEBIDO PROCESO y como consecuencia de ello, se ordene a la DIRECTORA 3 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…)"Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento".

ADMINISTRATIVA COORDINADORA GRUPO PRESTACIONES SOCIALES DEL MINISTERIO DE DEFENSA que cancele a la Señora

JULIA TERESA CABARCAS BARRIOS la prima del mes de junio (mesada catorce) que adeuda y que debió pagarle como sustituta pensional del señor ABRAHAM ENRIQUE ESPIINOSA ESPINOS (QEPD) y que ordene a la entidad tutelada abstenerse en un futuro de negarle el pago de dicha prima a la actora pro tener derecho a ella por esa condición pensional antes expuesta». I.2.Actuación procesal de primera instancia. Mediante auto de 29 de septiembre de 20174, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la acción de tutela presentada por la señora Julia Teresa Cabarcas Barrios contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso. I.3.Contestación a la demanda5. El Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, señaló que las primas solicitadas por la demandante fueron canceladas así: i) junio del 2015 a la cuenta del causante; ii) junio de 2016 en la nómina de agosto del mismo año en la cuenta bancaria Banco Davivienda terminada en 4353 y; iii) junio de 2017 se cancelará en la nómina del mes de octubre al haberse presentado un problema del sistema de nóminas de la entidad. Solicitó que la acción de tutela se niegue por improcedente toda vez que lo pedido por la tutelante ya fue resuelto encontrándonos ante un hecho superado, dando como resultado la carencia actual de objeto para decidir. I.4. La sentencia impugnada6

EL Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la sentencia 11 de octubre de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, con los siguientes argumentos: 4 Folios 16 del expediente. 5 Folios 22 del expediente. 6 Folios 24 al 27 del expediente. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la sentencia 11 de octubre de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, con los siguientes argumentos: Consideró que con la presente acción se busca el reconocimiento de los derechos pensionales y el pago de prestaciones de carácter laboral, por lo que dado su carácter residual y subsidiario es improcedente, debido a que existen otros medios de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico. Así mismo, señaló que la tutelante no acreditó que con la falta de pago de la mesada correspondiente al mes de junio de 2017, se hubiesen vulnerado sus derechos al mínimo vital y/o la dignidad humana. I.5. La impugnación7 Mediante correo electrónico del 19 de octubre de 2017, la parte demandante interpuso impugnación contra la sentencia de primera instancia manifestando únicamente: “Por medio del presente dejo constancia que impugno la sentencia que se me notifica”.

II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia; ii) problema jurídico; iii) de la existencia de

otro medio de defensa judicial y su protección a través de la acción de tutela y; iv) caso concreto. II.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de 11 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo Bolívar. 7 Folios 33 del expediente. II.2. Problema Jurídico. La Sala procederá a determinar si ¿la acción de tutela es procedente para cuestionar el acto administrativo a través del cual se negó el reconocimiento y pago de mesadas pensionales adicionales? II.3. De la existencia de otro medio de defensa judicial y su protección a través de la acción de tutela. El artículo 86 constitucional señala que: « […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]». A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: « […] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en

que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. […]» Cabe indicar, que la acción de tutela al encontrarse regida por el principio de subsidiariedad “(…) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, por cuanto a este medio de protección se puede acudir frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, pero siempre que no exista otro medio de defensa que sea idóneo, o cuando existiéndolo no sea expedito u oportuno o sea necesario el amparo para evitar un perjuicio irremediable (…)”8, también se entiende como un mecanismo de defensa judicial que no es supletorio de los recursos ordinarios, a los cuales los actores deben acudir de antemano, antes de presentar esta acción constitucional.

Como se observa, la acción de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia9, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial que sustituya o enerve los recursos o medios ordinarios

previstos por el legislador y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen. Lo anterior, no quiere decir que el juez constitucional al momento de decidir acerca de la procedencia de ésta, se limite a determinar la existencia o no de otros mecanismos de defensa judicial frente a la situación planteada, sino que debe establecer las necesidades propias de cada caso. Con relación a la procedencia de la acción constitucional con respecto al pago de mesadas pensionales, la Corte Constitucional mediante sentencia T-281/11. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. Fecha doce (12) de abril de dos mil once (2011) advirtió lo siguiente: “La Corte Constitucional ha precisado las subreglas jurisprudenciales que orientan el estudio del amparo constitucional en estos escenarios constitucionales, de la siguiente manera: - El procedimiento idóneo para el pago de mesadas es el ejecutivo laboral. Sin embargo, excepcionalmente, la tutela procede para proteger el mínimo vital del afectado, cuya vulneración debe ser analizada de acuerdo con la situación específica del accionante y en relación con el concepto de dignidad humana. La valoración del mínimo vital del pensionado depende de su situación material concreta. Por consiguiente, el concepto de mínimo vital no se reduce a “una valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo”. De ahí pues que

la jurisprudencia ha considerado que son factores importantes para su análisis -pero no exclusivos-, la edad del pensionado y la dependencia económica que tiene respecto de la mesada pensional. 8 Corte Constitucional. M.P. María Victoria Calle Correa. Expediente T-4952361. 4 de septiembre de 2015. 9 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T1121 de 2003. La cesación prolongada e indefinida de pagos de las mesadas pensionales “hace presumir la vulneración del mínimo vital del trabajador, del pensionado y de los que de ellos dependen”. Efectivamente, se presume que existe una vulneración del derecho al mínimo vital (i) cuando se produzca un incumplimiento prolongado o indefinido de las prestaciones laborales –que generalmente ha sido el que excede dos meseso; (ii) un incumplimiento, inferior a dos meses, si la prestación es menor a dos salarios mínimos. En todo caso, corresponde a “la entidad encargada de pagar esta prestación, desvirtuar tal presunción”. El mínimo vital de los pensionados “no sólo resulta vulnerado por la falta de pago de las mesadas pensionales sino, también, por el retraso injustificado en la cancelación de las mismas”. Por consiguiente, a través de la acción de tutela, la orden judicial que protege el derecho al pago oportuno de la mesada pensional puede ser de dos formas: la reanudación del pago (hacia el futuro) o la cancelación de las mesadas pensionales dejadas de percibir (hacia el pasado)”. En el mismo sentido se ha pronunciado la mencionada Corporación10 poniendo de

presente que la acción constitucional procede de manera excepcional para proteger los derechos fundamentales y para el caso concreto el pago de las prestaciones sociales, así: “La acción de tutela procede de manera excepcional para proteger los derechos fundamentales y, en particular, los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos: (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial o, en caso de existir, el mismo no resulta idóneo ni eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales del peticionario, evento en el que la tutela procede como mecanismo principal y definitivo de defensa, ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y cierta por otra vía y (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio, siempre y cuando el demandante demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado”. Ahora bien, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-027 de 200311, frente al tema de vulneración al mínimo vital como consecuencia del no pago de las mesadas pensionales advirtió que: “Las jurisprudencia constitucional establece los requisitos que deben comprobarse para acreditar la vulneración del mínimo vital, que se resumen en que (i) el salario o mesada sea el ingreso exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean insuficientes para la cobertura de sus necesidad básicas y que (ii) la falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica

10 Sentencia T-328/17. M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. Fecha 15 de mayo de 2017. 11 Sentencia T-027 de 2003. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. Fecha: 23 de enero de 2003. tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente y grave. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo”. Conforme a lo anterior, la regla general es que la tutela no procede para el pago de acreencias laborales, y entre ellas, las pensiones. Sin embargo, de manera excepcional, y siguiendo las directrices de la jurisprudencia constitucional, es viable para tales efectos, cuando el trabajador dependa de manera exclusiva de ese ingreso y que su falta de pago afecte su congrua subsistencia, vista desde el punto de vista integral; debiendo acreditarse estos factores al interior del proceso. II.4. Del caso concreto. La señora Julia Teresa Cabarcas Barrios, acudió a la acción de tutela, al considerar que se le está vulnerando su derecho al debido proceso y a la seguridad social, puesto que la entidad demandada no ha realizado el pago oportuno de la mesada adicional del mes de junio de 2017, la cual le fue reconocida mediante Resolución 3496 de 2015 por la Directora AdministrativaCoordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa. Con el fin de resolver el motivo de inconformidad de la parte actora se observa que al caso sub examine fueron aportados distintos medios probatorios al

expediente tales como: - La Resolución 3496 de 2015 la Directora Administrativa - Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, a través de la cual se reconoció a la accionante la sustitución de la pensión mensual de jubilación12 a partir del 10 de junio de 201513. - Correo electrónico del 10 de julio de 2017 en el cual consta la solicitud realizada por la actora y dirigida a la dirección electrónica del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa presocialesmdn@mindefensa.gov.co en la cual indica: “Muy comedidamente me dirijo a ustedes con el fin de notificar que a la fecha no me ha sido cancelada la mesada correspondiente a la prima de junio de 12 De su esposo el señor Abraham Enrique Espinosa Espinosa. 13 Folios 10 al 13 del expediente.

2017. Soy pensionada por el ministerio de defensa Nacional de acuerdo a la resolución 3496 del 29 de julio de 2015”14. - Correo electrónico del 27 de julio de 2017 en el que se observa que la actora reitera su solicitud -10 de julio de 2017dirigida a la dirección electrónica del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa

presocialesmdn@mindefensa.gov.co, en la cual indica “Muy comedidamente me dirijo a ustedes para indicarles que no he recibido de parte de ustedes la respuesta a mi solicitud (…)”15. - Oficio OFI17-84689 de 4 de octubre de 2017, la entidad demandada informó a la tutelante que la prima del mes de junio de 2017 será cancelada en la nómina del mes de octubre de 2017, todo ello al haberse presentado

un problema en el sistema de nóminas de la entidad16. - Planilla de envío del acto administrativo de 4 de octubre de 2017 a la accionante, emitido por la empresa de envíos 4-7217. La jurisprudencia ha establecido que la acción de tutela es un mecanismo establecido para evitar la violación de los derechos constitucionales fundamentales de la persona cuando se encuentren amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o por los particulares, que tiene carácter residual, es decir solo procede cuando no se disponga de otro medio de defensa para exigir la protección de dichos derechos. Revisado el proceso, se observa que la tutela se interpuso con la finalidad del pago de la mesada adicional correspondiente al mes de junio de 2017, sin tener en cuenta que para estos casos la acción constitucional no procede puesto que existen otros mecanismos de defensa judicial. Así mismo, precisa la Sala, que la acción de tutela procede de manera excepcional para proteger los derechos fundamentales y en particular los derivados del derecho prestacional, únicamente cuando: i) no existan otros medios de defensa judicial, ii) en caso de existir pero que no sea el idóneo para 14 Folio 7 del expediente. 15 Folio 7 del expediente. 16 Folio 29 del expediente. 17 Folio 30 del expediente. salvaguardar los derechos que están siendo vulnerados, o iii) se produzca evitando la existencia de un perjuicio irremediable más en específico protegiendo el mínimo vital del pensionado, en este caso el derecho de la señora Julia Teresa Cabarcas Barrios. Ahora bien, con respecto a la vulneración al mínimo vital al cual hace referencia la

tutelante, conviene evidenciar que a lo largo del proceso no obra prueba alguna que refleje la trasgresión al referido derecho o a la dignidad, con el fin de obtener el pago de la mesada pensional del mes de junio de 2017, motivo por el cual la acción de tutela resulta improcedente. Por otra parte, la entidad demandada procedió a informar a la actora que la mesada adicional de junio de 2017, objeto de esta tutela, se cancelaría en la nómina de octubre del presente año al haberse presentado un problema en el sistema de nóminas de la entidad, dejando en claro que en ningún momento se le negó el derecho, razón adicional para declarar la improcedencia de la acción interpuesta. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados dentro de la acción de tutela18 presentada por la señora Julia Teresa Cabarcas Barrios contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 11 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción de tutela presentada por la señora Julia Teresa Cabarcas Barrios contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional – Dirección de Prestaciones Sociales, mediante la 18 Solicitó se ampare sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social consagrados en los artículos 29 y 44 respectivamente. cual la declaró improcedente, de conformidad con las precisas razones expuestas

en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER