CE-13001-23-33-000-2017-01023-01(5155-19)-2020

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL

BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE NAVIDAD Y HORAS EXTRAS – Improcedencia por falta de aportes De la documental obrante en el proceso, se establece también que el demandante se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que para el año 2015 ya tenía recocida la pensión de jubilación por parte de la secretaría de educación del departamento de Bolívar por sus más de 20 años de servicios, en consecuencia, como el nombramiento se produjo antes de la promulgación de la mencionada ley, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el demandado. Ahora bien, si bien en el último año de servicio el demandante devengó las primas de servicios, navidad y horas extras, tales factores no podían ser incluidos para la reliquidación pretendida, pues en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S22019 del 25 de abril de 2019, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de servicios, navidad y horas extras, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes. NOTA DE RELATORÍA: En

cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2013 – ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 13001-23-33-000-2017-01023-01(5155-19)

Actor: BORIS RAYNER NIETO ARRIETA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala 1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de junio de 20192 dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de una pensión ordinaria de jubilación.

I. ANTECEDENTES

Pretensiones.

1. El señor Boris Rayner Nieto Arrieta, por conducto de apoderada y en ejercicio

del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución No. No. 1794 del 17 de junio de 20153 que reconoció la pensión de jubilación y del acto ficto configurado frente a la petición del 28 de octubre de 2016 mediante la cual solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores de salario percibidos en el último año de servicio.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se liquide su pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año de servicio; se condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas; al pago de intereses; y se condene en costas a la demandada.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resume de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1. Manifiesta que, la Secretaría de Educación de Bolívar a través de la Resolución No. 1794 del 17 de junio de 20154, le reconoció pensión vitalicia de jubilación dando aplicación a la Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 812 de 2003, Decreto 2341 de 2003, Decreto 1158 de 1994, Ley 1151 2007 y Acto Legislativo 1 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 19 de junio de 2020, folio 222. 2 Ver folios 182 al 187. 3 Suscrita por el secretario de educación del departamento de Bolívar.

4 Ver folios 18 al 19. 01 de 2005, con una tasa de retorno del 75% sobre el salario promedio del último año de servicio, anterior al 16 de agosto de 2014 y los factores de salarios de asignación básica y prima de vacaciones, en cuantía de $2.094.498. Adquiriendo el estatus el 15 de agosto de 2014 y efectiva a partir del 16 de agosto de 2014. Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 15 de la Ley 91 de 1989; 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; y Decreto 1045 de 1978.

5. Como concepto de violación alega, que los actos administrativos acusados vulneran la normativa que regula el régimen prestacional del sector docente, toda vez que desconocieron el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios. Señala que para efectos de la liquidación de la pensión deben tenerse en cuenta todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios a título de retribución directa por los servicios prestados.

Así mismo, indica que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones.

Contestación de la demanda.

6. La parte demandada – Departamento de Bolívar., se opone a las pretensiones de la demanda y señala que de accederse a las mismas le corresponde al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, garantizar los recursos para ello por ser en cabeza de quien se encuentra el patrimonio autónomo creado por el ley para el pago de los factores prestacionales a sus afiliados, y no al departamento de Bolívar, siendo está ultima la encargada de proyectar algunos actos administrativos y la de notificar al Ministerio de Educación Nacional. Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, expresa prohibición legal, inexistencia de la obligación legal y la innominada.

La sentencia apelada.

7. El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

8. Para decidir así fijó como problema jurídico, que le corresponde determinar si “tiene derecho el demandante, en calidad de docente, a que se reliquide su pensión de jubilación, con base en el 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior al adquirir el status de pensionado, con inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho lapso”.

9. Así las cosas, al serle aplicable al demandante los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que solo se debía tener en cuenta en el IBL aquellos factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio previstos en el artículo 3º de dicha ley5, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación;

dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

10. Entonces, al no existir prueba que demuestre haber cotizado respecto de los factores salariales pretende su inclusión para la reliquidación de su pensión de jubilación, no le es dable reconocer su procedencia, por lo que no resulta relevante la calidad de docente nacional o nacionalizado, en atención a que lo que se discute es la liquidación pensional y los factores que integran la misma, la cual se ajustó al precedente del Consejo de Estado.

11. Finalmente, no condenó en costas, en atención a los presupuestos previstos en el artículo 365 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Recurso de apelación

12. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Centro su inconformidad en que el a quo desconoce, el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no 5 Modificado por la Ley 62 de 1985. impiden la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

13. Por último indica, que con la expedición de la sentencia del 25 de abril de

2019, se afecta el derecho de aquellas personas que demandaron en años anteriores y estaban a la espera de las resultas del proceso, lo que se traduce en una vulneración del principio de igualdad, confianza legitima, seguridad jurídica, unidad y coherencia del ordenamiento jurídico. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

14. Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Planteamiento del problema Jurídico

15. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reconocidas al demandante por sus servicios como docente, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir las primas de servicios y navidad, horas extras y demás factores de salario del último año de servicio y así reliquidar las prestaciones.

16. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda

17. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 20196, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales7,

precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

18. La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo».

19. Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de

servicios.

20. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de

2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 7 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada

persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)».

21. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…)  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

22. De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que

deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Del caso concreto

23. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al actor por sus servicios como docente nacional o nacionalizado, en virtud de la Ley 33 de 1985, se deben incluir las primas de servicios y navidad, horas extras y demás factores de salario del último año de servicio. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no, pues las prestaciones fueron reconocidas teniendo en cuenta los factores que sirvieron de base para calcular los aportes previstos en el artículo 3º de dicha ley8.

24. Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación de Bolívar a través de la Resolución No. 1794 del 17 de junio de 20159, le reconoció pensión vitalicia de jubilación dando aplicación a las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985, 812 de 2003, los Decretos 2341 de 2003, 1158 de 1994, la Ley 1151 2007 y Acto

Legislativo 01 de 2005, con una tasa de retorno del 75% sobre el salario promedio del último año de servicio, anterior al 16 de agosto de 2014 y los factores de salarios de asignación básica y prima de vacaciones, en cuantía de $2.094.498. Adquiriendo el estatus el 15 de agosto de 2014 y efectiva a partir del 16 de agosto de 2014.

25. Para liquidarla, se tuvo en cuenta como factor salarial para la pensión como docente el sueldo básico y la prima de vacaciones.

26. De la documental obrante en el proceso, se establece también que el demandante se vinculó al servicio oficial docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, dado que para el año 2015 ya tenía recocida la pensión de jubilación por parte de la secretaría de educación del departamento de Bolívar por sus más de 20 años de servicios, en consecuencia, como el nombramiento se produjo antes de la promulgación de la mencionada ley, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo el demandado.

27. Ahora bien, si bien en el último año de servicio el demandante devengó las primas de servicios, navidad y horas extras10, tales factores no podían ser 8 Modificado por la Ley 62 de 1985 9 Ver folios 18 al 19. 10 Ver folios 22 al 23 formato único de prestaciones sociales del magisterio, formato para la expedición del certificado de salarios Consecutivo No. 9515, expedido 15 de abril de 2016 por la secretaría de educación del departamento de Bolívar.

incluidos para la reliquidación pretendida, pues en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados.

28. De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante no se podían incluir los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de servicios, navidad y horas extras, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes.

29. Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Borís Rayner Nieto Arrieta contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER