CE-13001-23-33-000-2018-00658-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial La Sala advierte que los argumentos de la tutela, más allá de atacar los fundamentos de la providencia del 24 de agosto de 2018, que decidió el incidente de desacato, buscan controvertir la legalidad del acto administrativo mediante el cual Casur resolvió de fondo la solicitud de reconocimiento pensional. Siendo así, la acción de tutela es improcedente, por falta del requisito de subsidiariedad, pues este medio excepcional de protección no puede emplearse para controvertir la legalidad de los actos de la administración, que resuelven de fondo situaciones particulares y concretas. (…) [L]a Sala debe destacar que el incidente de desacato no puede emplearse para buscar que se modifique la decisión emitida por la administración frente a una situación particular y concreta. De hecho, el desacato adelantado contra el director general de Casur solo tuvo por objeto verificar si la entidad había notificado en debida forma la Resolución 4205 de 2017, mas no establecer si la decisión allí adoptada se había ajustado a derecho o si era favorable a los intereses de la solicitante. (…) En conclusión, como el actor no ejerció el medio de control procedente contra el acto administrativo que ahora discute, la acción de tutela es improcedente, porque este medio de protección excepcional no puede emplearse para reemplazar los mecanismos establecidos en la ley para la defensa de los derechos. La tutela, se repite, no procede cuando el interesado puede ejercer otros mecanismos que el

ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente sus derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00658-01(AC)

Actor: MANUEL ANTONIO MEZA DURÁN, COMO AGENTE OFICIOSO DE LA

SEÑORA MARÍA DEL CARMEN MEZA DURÁN Demandado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA La Sala decide la impugnación formulada por el señor Manuel Antonio Meza Durán, como agente oficioso de la señora María del Carmen Meza Durán, contra la sentencia del 3 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Manuel Antonio Meza Durán, como agente oficioso de la señora María del Carmen Meza Durán, solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, con ocasión del auto del 24 de agosto de 2018, que resolvió el incidente de desacato instaurado contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), por el supuesto incumplimiento de la sentencia del 25 de enero de 2017, que amparó el derecho fundamental de

petición y ordenó dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: 1-Solicito al Señor Juez Constitucional se sirva aceptar la presente Acción de TUTELA, darle el trámite correspondiente. 2-AMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a la vida, la intimidad personal, la honra, protección, derecho de los enfermos mentales, al mínimo vital, debido proceso v acceso a la administración de justicia, que viene siendo violentado por JUEZ SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO,

SANİDAD DE LA POLICÍA NACIONAL DE BARRANQUILLA Y CASUR.

3-SOLICITO QUE SE COMPULSEN COPIAS AL TRIBUNAL DE ESTICA

(sic) MEDICA DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA PARA QUE SE INVESTIGUEN LOS MEDICOS QUE TUVIERON QUE VER CON EL DICTAMEN MEDICO DE LA SANIDAD DE POLICIA DE ESA CIUDAD DE MI HERMANA MARIELA MEZA DURAN. 4º) QUE SE COMPULSEN COPIAS A LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN PARA QUE SE HABIEN TENGA ABRA INVESTIGACION POR PREVARICATO CONTRA EL DIRECTOR DE CASUR. 5oAMPARAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, a las personas con enfermedades mentales.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 21 de diciembre de 2016, el señor Manuel Antonio Meza Durán, guardador de la señora María del Carmen Meza Durán, que fue declarada interdicta, por

haber sido diagnosticada con esquizofrenia, solicitó a nombre de ésta a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, como hija discapacitada del agente extinto Manuel Meza Francis. 2.2. El señor Manuel Antonio Meza Durán, como agente oficioso de la señora María del Carmen Meza Durán interpuso acción de tutela contra Casur, y solicitó que se resolviera la petición de reconocimiento pensional. 2.3. Mediante sentencia del 25 de enero de 20172, el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena amparó el derecho fundamental de petición de la demandante y ordenó a Casur dar respuesta a la petición, en el término de 48 horas3. 1 Folio 2 del expediente. 2 Folios 3 a 5 del medio magnético obrante a folio 56 del expediente. 3 Radicación de la primera acción de tutela: 13001-33-33-007-2017-00002-00. 2.4. El Comité de Valoración de Beneficiarios de la Policía Nacional, el 23 de junio de 2017, determinó que la señora Meza Durán presentaba una patología psiquiátrica que le generaba deficiencia del 39,3%. Que, no obstante, la solicitante tenía el padecimiento desde los 35 años de edad, por lo que, conforme con lo establecido en el Acuerdo 048 del 9 de octubre de 2007, se encontraba por fuera del periodo de cobertura de los beneficiarios del régimen de las Fuerzas Militares y de Policía4. 2.5. Mediante Resolución 4205 del 21 de julio de 20175, Casur denegó a la

demandante la sustitución de la asignación de retiro, porque no cumplía con el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral (50%), exigido por el artículo 7 del Acuerdo 048 de 2007. 2.6. El Comité de Valoración de Beneficiarios de la Policía Nacional, mediante dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral del 12 de septiembre de 2017, dictaminó a la señora María del Carmen Meza Durán una pérdida de capacidad laboral del 59,6%. No obstante, dijo que, a pesar de que superaba el 50% de pérdida de capacidad, no era beneficiaria de los servicios, porque estaba por fuera de la edad de cobertura, teniendo en cuenta que la patología se estructuró después de los 25 años de edad6. 2.7. La parte actora interpuso incidente de desacato contra Casur, por la falta de cumplimiento de la orden impartida en la sentencia del 25 de enero de 2017. Mediante auto del 7 de febrero de 2018, el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena decidió abstenerse de abrir el incidente de desacato, al considerar que aún no se había agotado el término con que contaba Casur para resolver la petición, computado desde la fecha en que la actora allegó toda la documentación necesaria. 2.8. La demandante interpuso acción de tutela contra la anterior decisión7 y, mediante sentencia del 9 de marzo de 20188, el Tribunal Administrativo de Bolívar amparó el derecho fundamental al debido proceso, y ordenó al Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena iniciar las actuaciones tendientes a verificar el cumplimiento de la sentencia de tutela del 25 de enero de 2017. En tal sentido,

dispuso que, en caso de no haberse dado cumplimiento al fallo, se abriera el incidente de desacato. 2.9. Por auto del 16 de marzo de 20189, el juzgado abrió el incidente de desacato contra el director general de Casur, por incumplimiento del fallo de tutela del 25 de enero de 2017, y ordenó correrle traslado por el término de dos días, para que informara sobre el cumplimiento de la orden judicial. 2.10. Mediante providencia del 24 de agosto de 201810, el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena declaró el desacato de la orden impartida en la sentencia del 25 de enero de 2017 y, en consecuencia, sancionó al director general de Casur con multa de ocho salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de dos días. Para el efecto, señaló que si bien la entidad había dictado la Resolución 4205 de 2017, que resolvió la solicitud de sustitución de la asignación 4 Folios 17 a 20. 5 Folio 208 del medio magnético obrante a folio 56 del expediente. 6 Folios 21 a 24. 7 Radicación de la segunda acción de tutela: 13001-23-33-000-2018-00137-00. 8 Folios 129 a 139 del medio magnético obrante a folio 56 del expediente. 9 Folio 77 del medio magnético obrante a folio 56 del expediente. 10 Folios 211 a 214 del medio magnético obrante a folio 56 del expediente. de retiro, de acuerdo con la verificación efectuada en la página de internet de la

empresa 4-72, no la notificó en debida forma a la interesada. 2.11. Mediante oficio del 13 de septiembre de 201811, el incidente de desacato fue enviado al Tribunal Administrativo de Bolívar, para agotar el trámite jurisdiccional de consulta, y se encuentra pendiente de ser resuelto.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Manuel Antonio Meza Durán alegó que el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena, al resolver el incidente de desacato, no tuvo en cuenta las irregularidades cometidas por Casur al dictar la Resolución 4205 de

2017. Esto es, que el dictamen en el que se basó —que determinó a la señora María del Carmen Meza Durán un grado de afectación del 39,3 %— no estaba en firme, porque el mismo fue objeto del recurso de reposición. Que, además, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el 12 de septiembre de 2017, emitió un nuevo dictamen, que determinó un grado de afectación del 59,6 %, pero que éste no fue remitido a Casur, para que fuera tenido en cuenta al decidir el asunto. 3.2. Que Casur le exigido documentos adicionales para resolver la solicitud, como la copia de la cédula, el registro civil de nacimiento y el último dictamen rendido por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, el cual debió ser remitido directamente por esta entidad. Al respecto, agregó que no comprende por qué razón Casur no ha emitido un nuevo pronunciamiento de fondo frente al asunto.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada

4.1. El titular del Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena12 alegó que la sentencia del 25 de enero de 2017 tuteló el derecho fundamental de petición de la señora María del Carmen Meza Durán, y ordenó a Casur dar contestación, de manera definitiva, a la solicitud de reconocimiento pensional presentada el 21 de diciembre de 2016. 4.2. Que, a solicitud de la demandante, el despacho inició el incidente de desacato, cuyo objeto consistió únicamente en verificar si la respuesta emitida por Casur había sido debidamente notificada a la actora. Que, en tal sentido, al evidenciar que se había presentado un error en la notificación, mediante auto del 24 de agosto de 2018, el despacho sancionó al director de la entidad demandada. 4.2.1. Que, en todo caso, al despacho no le corresponde verificar que la respuesta de la autoridad sea beneficiosa a los intereses del demandante, sino, simplemente, que sea de fondo y que le sea debidamente notificada.

5. Intervención de terceros 5.1. El Subdirector de Prestaciones Sociales de Casur13 manifestó que, mediante Resolución 4205 de 2017, se denegó a la demandante el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, porque no cumplía con el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral (50 %), exigido por el artículo 7 del Acuerdo 048 de 2007. 11 Folios 230-231 del medio magnético obrante a folio 56 del expediente. 12 Folios 34 a 37. 13 Folios 63-64. 5.2. El Jefe Seccional de Sanidad Atlántico de la Policía Nacional14, vinculado

como tercero con interés, manifestó que a la señora María del Carmen Meza Durán se le realizó un comité de valoración de beneficiarios el 23 de junio de 2017, en el que se determinó que presenta una patología psiquiátrica que le genera deficiencia del 39,3 %. Que, no obstante, la solicitante tenía el padecimiento desde los 35 años de edad, por lo que, conforme con lo establecido en el Acuerdo 048 del 9 de octubre de 2007, se encontraba por fuera del periodo de cobertura de los beneficiarios del régimen de las Fuerzas Militares y de Policía. 5.2.1. Finalmente, señaló que la demandante ha desgastado inoficiosamente a la administración de justicia, pues la presente acción de tutela no cuenta con asidero fáctico ni jurídico.

6. Sentencia impugnada 6.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 3 de octubre de 201815, declaró improcedente la tutela, al considerar que la sentencia de tutela del 25 de enero de 2017 no había ordenado a Casur reconocer la sustitución de la asignación de retiro a la señora María del Carmen Meza Durán, sino únicamente dar respuesta a la solicitud, por lo que la demandante no podía pretender, a través del desacato y de la acción de tutela contra la providencia que lo resolvió, que se ordenara a la entidad acceder a lo pedido.

7. Impugnación 7.1. El señor Manuel Antonio Meza Durán impugnó el fallo de primera instancia16.

Alegó que la Resolución 4205 de 2017 es inválida, pues se dictó antes de que la

Dirección de Sanidad de la Policía Nacional emitiera el último dictamen médico de la señora María del Carmen Meza Durán. Que, justamente por lo anterior, debía declararse la nulidad de lo actuado en la acción de tutela y ordenar a Casur que explique por qué decidió antes de contar con dicho dictamen.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201217, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201418, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o 14 Folios 34 a 38. 15 Folios 76 a 84. 16 Folio 87. 17 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 18 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y

los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»19.

2. Caso concreto 2.1. Antes de efectuar cualquier análisis respecto del fondo del asunto, la Sala estima pertinente analizar si la presente acción de tutela cumple con el

presupuesto de la subsidiariedad. 2.2. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1. No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó20: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se 19 SU-573 de 2017. 20 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo.

da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.2.2. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.3. En este caso, el demandante alegó que, al resolver el incidente de desacato, el Juzgado Séptimo Administrativo de Cartagena no tuvo en cuenta las irregularidades cometidas por Casur al dictar la Resolución 4205 de 2017, que resolvió la solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro. 2.3.1. En concreto, señaló que la autoridad judicial demandada pasó por alto que el dictamen en el que se basó Casur —que determinó a la señora María del

Carmen Meza Durán un grado de afectación del 39,3 %— no estaba en firme, porque el mismo fue objeto del recurso de reposición. Que, además, la Policía Nacional, el 12 de septiembre de 2017, emitió un nuevo dictamen, que determinó un grado de afectación del 59,6 %, pero que éste no fue remitido a Casur. 2.4. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que los argumentos de la tutela, más allá de atacar los fundamentos de la providencia del 24 de agosto de 2018, que decidió el incidente de desacato, buscan controvertir la legalidad del acto administrativo mediante el cual Casur resolvió de fondo la solicitud de reconocimiento pensional. 2.4.1. Siendo así, la acción de tutela es improcedente, por falta del requisito de subsidiariedad, pues este medio excepcional de protección no puede emplearse para controvertir la legalidad de los actos de la administración, que resuelven de fondo situaciones particulares y concretas. Para el efecto, el artículo 138 de la Ley 1437 de 201121 consagra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que el interesado debe exponer los argumentos que buscó hacer valer en la tutela. Ese es el mecanismo legal apropiado para que se discutan los posibles vicios de las decisiones de la administración. El juez de lo contencioso administrativo es el competente para definir si el acto cuestionado está o no viciado de ilegalidad y, en consecuencia, de estimarlo procedente, ordenar el restablecimiento del derecho correspondiente. 21 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un

derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 2.4.2. Es más, si bien en la impugnación el demandante solicitó la nulidad del trámite de tutela, lo cierto es que insistió en los argumentos de la demanda, esto es, en que Casur dictó el acto administrativo con base en un dictamen que no era definitivo. Ese cuestionamiento, se insiste, no puede ser estudiado por el juez de tutela, sino por el juez de lo contencioso administrativo. 2.5. En el mismo sentido, la Sala debe destacar que el incidente de desacato no puede emplearse para buscar que se modifique la decisión emitida por la administración frente a una situación particular y concreta. De hecho, el desacato adelantado contra el director general de Casur solo tuvo por objeto verificar si la entidad había notificado en debida forma la Resolución 4205 de 2017, mas no

establecer si la decisión allí adoptada se había ajustado a derecho o si era favorable a los intereses de la solicitante. 2.5. Se insiste, para cuestionar la legalidad de los actos de la administración, los interesados deben acudir a los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico. 2.5.1. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 2.6. En conclusión, como el actor no ejerció el medio de control procedente contra el acto administrativo que ahora discute, la acción de tutela es improcedente, porque este medio de protección excepcional no puede emplearse para reemplazar los mecanismos establecidos en la ley para la defensa de los derechos. La tutela, se repite, no procede cuando el interesado puede ejercer otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente sus derechos. 2.6.1. Siendo así, la Sala confirmará la sentencia impugnada, que declaró que la

improcedencia del amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado