CE-13001-23-33-000-2019-00042-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DE

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / RECURSO DE APELACIÓN – Autoridad demandada declaró desierto el recurso / RECURSO DE APELACIÓN - Solo procede cuando el apelante no asiste a la audiencia de conciliación / DEFECTO PROCEDIMENTAL - Por exceso ritual manifiesto En el caso particular, se observa que, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el municipio de El Guamo, Bolívar, contra el fallo condenatorio del 26 de junio de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, el 23 de agosto de ese año, llevó a cabo audiencia de conciliación, conforme lo dispone el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, diligencia en la que se declaró desierta la alzada, por cuanto el abogado allegó en copia simple el poder que lo facultaba para actuar en nombre de la entidad, circunstancia que, según el juzgado, desconoció lo previsto en el artículo 74 del Código General del Proceso. De entrada, la Sala observa que, el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena incurrió en defecto procedimental, por exceso ritual manifiesto, tal como lo consideró el a quo, por cuanto le exigió al municipio de El Guamo la presentación del poder especial en original, cuando esa falencia era fácilmente subsanable, bien permitiéndole que se allegara en el desarrollo de la diligencia o en un lapso prudencial de forma posterior a esta, máxime que ni siquiera la contraparte

formuló reparos respecto de la autenticidad del documento. Para la Sala, la autoridad judicial demandada no podía declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la entidad aquí demandante contra la sentencia del 26 de junio de 2018, pues, de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, ello solo procede cuando el apelante no asiste a la audiencia de conciliación, lo que en este caso no sucedió, porque el apoderado sí asistió a la audiencia de conciliación y allegó el poder especial en copia simple, tal como consta en el acta que se aportó en medio magnético. Conviene señalar que, según los numerales 1 y 5 del artículo 42 del Código General del Proceso, es deber del juez que dirige el proceso, decretar las medidas pertinentes para sanear o precaver los vicios de procedimiento, en aras de preservar el derecho de acceso a la administración de justicia. Por consiguiente, si a juicio del juzgado accionado el poder no cumplió con las formalidades del artículo 74 ese estatuto procesal, debió tener en cuenta las explicaciones que dio el apoderado de municipio de El Guamo en la audiencia, o reconsiderar su decisión, en auto del 19 de enero de 2019, mediante el cual resolvió el recurso de reposición contra la decisión del 23 de agosto de 2018, toda vez que el poder original, junto con sus soportes fue allegado una hora después de la diligencia y, en todo caso, se aportó con dicho recurso. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión proferida el 12 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión

No. 1.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 192 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 74 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 42 - NUMERAL 1 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 42 - NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2019-00042-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE EL GUAMO

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Aldo Mario Hernández Carmona contra la sentencia del 12 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal

Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión No. 1, que resolvió: PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del municipio de “el Guamo” Bolívar, vulnerado por el Juzgado Tercero Administrativo (…) de Cartagena, conforme las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado Tercero Administrativo (…) de Cartagena, deje sin efectos los autos proferidos en audiencia de conciliación de fecha 23 de agosto de 2018 y el auto de fecha 19 de

enero de 2019 y en consecuencia conceda el recurso de apelación presentado por el apoderado del municipio de El Guamo Bolívar en contra de la sentencia de fecha 26 de junio de 2018.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Demanda 1.1. Pretensiones El 25 de enero de la presente anualidad (fl.1), el municipio de El Guamo, Bolívar, por conducto de apoderado judicial (fl. 25), interpuso acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones (fl. 23):

1. Se amparen los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA JUSTICIA, que fueron conculcados con el actuar del despacho del juez Tercero Administrativo, de la ciudad de Cartagena

Bolívar.

2. Se ordene reponer el auto y en consecuencia permitir el acceso a la DOBLE INSTANCIA que negó la accionada con su actuación. 2.1.Hechos y argumentos de la tutela Los supuestos fácticos y jurídicos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Aldo Mario Hernández Carmona presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de El Guamo, Bolívar, con el propósito de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 049 de 2016, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de comisario de familia.

Mediante sentencia del 26 de junio de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de

Cartagena accedió a las pretensiones de la demanda, decisión contra la cual la entidad demandada interpuso recurso de apelación. El 23 de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, diligencia a la que compareció el señor Israel Oliveros Guette, como apoderado judicial del municipio de El Guamo, Bolívar. En esa oportunidad, allegó copia simple del poder especial que lo facultaba para asumir su representación. El juzgado consideró que el mandato no cumplió con uno de los requisitos previstos en el artículo 74 del Código General del Proceso, esto es, que debía aportarse en original, y no en copia simple. Como consecuencia, declaró desierto el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, por cuanto esta carecía de representación judicial. Inconforme con la anterior decisión, la entidad territorial presentó recurso de reposición, el cual fue despachado desfavorablemente, en auto del 19 de enero de 2019. Se indicó que el poder original fue allegado una hora después de surtida la audiencia de conciliación. A juicio de la parte actora, el juzgado demandado debió reconocerle personería a su abogado y, a su vez, conceder el recurso de apelación, ya que si bien se allegó copia simple del respectivo poder, lo cierto era que este fue debidamente presentado ante un notario y se presumía auténtico. Consideró que se realizó una indebida interpretación del artículo 74 del Código General del Proceso, dado que esa disposición no exige la presentación original

del poder, circunstancia que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 29 de enero de 2019 (fl. 37), el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda y ordenó que aquel se notificara

al Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena. En fallo del 11 de febrero de 2019 (fls. 43 – 50), el Tribunal Administrativo de Bolívar amparó los derechos fundamentales invocados por el municipio de El Guamo, Bolívar. En memorial del 19 de ese mes y año, el señor Aldo Mario Hernández Carmona solicitó que declarara la nulidad de todo lo actuado, por cuanto en el trámite de la presente acción constitucional no fue vinculado como tercero con interés, a lo cual se accedió en proveído del 28 de febrero del 2019 (fls. 67 – 69). 2.1. El Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena (fls. 40 – 41), en su escrito de contestación, solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, puesto que la decisión de declarar desierto el recurso de apelación no fue arbitraria ni caprichosa, sino que obedeció a la aplicación del inciso segundo del artículo 74 del Código General del Proceso. Expresó que no resultaba procedente reconocerle personería al abogado del municipio de El Guamo, en la audiencia de conciliación, dado que no allegó oportunamente el original del poder especial. 2.2. El señor Aldo Mario Hernández Carmona (fls. 70 – 74) también pidió que se

declarara improcedente la acción de tutela. En su sentir, la decisión del 23 de agosto de 2018 se encuentra ajustada a derecho, toda vez que <<el abogado que acudió a la diligencia de conciliación no contaba con derecho de postulación para representar a la entidad territorial>> y, en esa medida, se debía declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 26 de junio de 2018, dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, como en efecto ocurrió.

3. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión No. 1, en sentencia del 12 de marzo de 2019 (fls. 81 – 84) concedió el amparo solicitado por el municipio de El Guamo, Bolívar, con fundamento en las siguientes razones: Estimó que la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, en la audiencia de conciliación celebrada el 23 de agosto de 2018, no se ajustó a lo dispuesto en los artículos 74, 245 y 246 del Código General del Proceso respecto del otorgamiento del poder especial, así como de su presentación en el trámite de los procesos judiciales, puesto que no debió exigirlo en original y, mucho menos, negarle la posibilidad de allegarlo posteriormente. Manifestó que, según el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, la condición para declarar desierto el recurso de apelación es que el apelante no asista a la audiencia de conciliación, es decir, <<la omisión de estar presente al momento de su realización>>, lo cual aquí no se presentó, por cuanto el apoderado del

municipio asistió y allegó el poder en copia simple. Agregó que distinto era la duda que se pudiese generar sobre su autenticidad, que tampoco se observó. Finalmente, consideró que la falencia advertida pudo subsanarse permitiéndole a la entidad demandante que aportara el poder en un tiempo prudencial, máxime cuando la contraparte no cuestionó su autenticidad. Por tanto, en criterio del tribunal, el juzgado demandado incurrió en defecto procedimental absoluto, por exceso ritual manifiesto, al declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el abogado del municipio.

4. Impugnación El señor Aldo Mario Hernández Carmona (fls. 92 – 105) impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara, para cuyo efecto reiteró los argumentos expuestos en su intervención.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir,

concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20121, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones. Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida

en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 1 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales. Para el efecto, no basta con manifestar

inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente. Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos2, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”.

2. Problema Jurídico

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido el 12 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, 2 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. Sala Fija de Decisión No. 1, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la parte demandante. Dado que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, de acuerdo con lo decidido por el tribunal a quo, la Sala descenderá al análisis de fondo del asunto, para establecer si se configuró o no del defecto procedimental absoluto, en la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, en la audiencia de conciliación del 23 de agosto de 2018.

3. Análisis de la Sala 3.1. Del defecto procedimental absoluto como requisito específico de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales El defecto procedimental hace referencia a aquellos casos en que el funcionario judicial actúa completamente al margen del procedimiento legalmente establecido.

En palabras de la Corte Constitucional, el defecto procedimental se configura cuando el funcionario judicial: (i)Sigue un trámite completamente ajeno al que corresponde (desvío del cauce del asunto)3. (ii) Pretermite etapas o eventos sustanciales del procedimiento, circunstancia que automáticamente conlleva al desconocimiento del derecho de defensa y contradicción4. (iii) Incurre en exceso ritual manifiesto, es decir, cuando concibe los

procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, y, por esta vía, sus actuaciones devienen en denegación de justicia5. (iv) Dicta una sentencia sin conexión con los hechos y pretensiones de la demanda o sin tener en cuenta los aspectos del fallo de primera instancia que fueron objeto de impugnación, según el caso, lo que se traduce en desconocimiento del principio de consonancia o congruencia6. 3.2. Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso particular, se observa que, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el municipio de El Guamo, Bolívar, contra el fallo condenatorio del 26 de junio de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena, el 23 de agosto de ese año, llevó a cabo audiencia de conciliación, conforme lo dispone el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, diligencia en la que se declaró desierta la alzada, por cuanto el abogado allegó en copia simple el poder que lo facultaba para actuar en nombre de la entidad, circunstancia que, según el juzgado, desconoció lo previsto en el artículo 74 del Código General del Proceso. De entrada, la Sala observa que, el Juzgado Tercero Administrativo de Cartagena incurrió en defecto procedimental, por exceso ritual manifiesto, tal como lo consideró el a quo, por cuanto le exigió al municipio de El Guamo la presentación del poder especial en original, cuando esa falencia era fácilmente subsanable, bien permitiéndole que se allegara en el desarrollo de la diligencia o en un lapso 3 Sentencia T-1049 de 2012.

4 Ibídem. 5 Sentencia T-386 de 2010. 6 Ver, entre otras, la sentencias SU-424 de 2012 y T-152 de 2013. prudencial de forma posterior a esta, máxime que ni siquiera la contraparte formuló reparos respecto de la autenticidad del documento. Para la Sala, la autoridad judicial demandada no podía declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la entidad aquí demandante contra la sentencia del 26 de junio de 2018, pues, de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 192 de la Ley 1437 de 20117, ello solo procede cuando el apelante no asiste a la audiencia de conciliación, lo que en este caso no sucedió, porque el apoderado sí asistió a la audiencia de conciliación y allegó el poder especial en copia simple, tal como consta en el acta que se aportó en medio magnético (fl.117). Conviene señalar que, según los numerales 1 y 5 del artículo 42 del Código General del Proceso, es deber del juez que dirige el proceso, decretar las medidas pertinentes para sanear o precaver los vicios de procedimiento, en aras de preservar el derecho de acceso a la administración de justicia. Por consiguiente, si a juicio del juzgado accionado el poder no cumplió con las formalidades del artículo 74 ese estatuto procesal, debió tener en cuenta las explicaciones que dio el apoderado de municipio de El Guamo en la audiencia, o reconsiderar su decisión, en auto del 19 de enero de 2019, mediante el cual resolvió el recurso de reposición contra la decisión del 23 de agosto de 2018, toda

vez que el poder original, junto con sus soportes fue allegado una hora después de la diligencia y, en todo caso, se aportó con dicho recurso. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión proferida el 12 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión No. 1. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de marzo de 2019, proferida por Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Fija de Decisión No. 1., por las razones expuestas en la presente providencia SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN 7 Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. (…) Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso (se destaca).

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA