CE-13001-23-33-000-2021-00112-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE

APREHENSIÓN DE MERCANCÍAS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD

[L]a Sala encontró que actualmente está en curso el proceso administrativo de aprehensión y decomiso de mercancías, sin que esté probado que se haya cerrado el periodo probatorio, por lo que es dable concluir que la autoridad accionada aun se encuentra en término para proferir el acto administrativo definitivo que resuelva dicho proceso. Basta lo anterior para concluir que la parte actora podrá contar con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a controvertir el acto administrativo de contenido particular y concreto que decida su situación. Aunado a lo expuesto, no obra dentro del expediente una prueba sumaria demostrativa de la afectación a los actores o que acredite un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2021-00112-01(AC)

Actor: HELEN MARÍA MCLEAN ARCHBOLD

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación presentada, a través de apoderado, por la señora Helen María Mclean Archbold contra la sentencia de primera instancia

proferida el 4 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por cuanto en ella se cuestionó el trámite administrativo de aprehensión de mercancía que actualmente adelanta la DIAN y, en dicha medida, no se superó el requisito de subsidiariedad de este mecanismo de amparo. La Sala denotó que la demandante no acreditó alguna situación excepcional que permitiera flexibilizar el análisis de ese requisito de procedencia. ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo

1. La actora presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, la Dirección General Marítima – DIMAR, la Capitanía de Puertos Seccional de Cartagena, la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo, libre desarrollo de la personalidad, mínimo vital, salud y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó: (…) SEGUNDO: Dado el estado grave y actual de Debilidad Manifiesta de los accionantes por las irregularidades señaladas y dadas las condiciones excepcionalísimas que padece la comunidad raizal de las Islas del Archipiélago de San Andrés, Santa Catalina y Providencia, a la cual pertenecen los accionantes, hoy damnificados también del huracán

IOTA, solicitamos se ordene a la DIAN – CARTAGENA que suspenda vía excepción de constitucionalidad el procedimiento aduanero en contra de la motonave “SUSURRO”.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se ordene a la DIAN – CARTAGENA o a quien corresponda entregar de manera provisional solo para que sirva de transporte en la reconstrucción del archipiélago de San Andrés, Santa Catalina y Providencia y transporte artículos de primera necesidad y de la canasta familiar que urge a la comunidad raizal en estos momentos no solo por la pandemia Covid-19 sino también por el desastre natural por el huracán IOTA.

CUARTO: En caso de acceder a la entrega excepcional y provisional de la motonave en comento, se condicione su entrega a la obligación de la propietaria a presentar periódicamente la motonave ante la DIAN – CARTAGENA que además para mayor garantía se prohíba mientras dure la entrega provisional su salida del país y por lo tanto se oficie a las autoridades correspondientes y se le advierta de no autorizar salida del país de dicha embarcación. (sic) b.- Hechos probados y fundamentos de la vulneración

2. El 10 de septiembre de 2020, la motonave de nombre Susurro de propiedad de la señora Helen María Mclean Archbold zarpó desde Puerto Colón – Panamá con 198 toneladas de mercancía, de las cuales 66.870 kilogramos correspondían a cigarrillos. En el texto de la tutela, la parte actora afirmó que el destino de dicha mercancía era el país de Aruba y que su transporte estuvo amparado por la documentación correspondiente.

3. El 11 de septiembre de 2020, la embarcación arribó a territorio colombiano en el puerto del Archipiélago de San Andrés y Providencia e ingresó a la Sociedad Portuaria de San Andrés. En ese lugar se realizó el descargue de cubierta y cargue de chatarra para luego zarpar con destino al puerto de Cartagena mediante permiso de zarpe no. 31973 de la Dirección General Marítima.

4. El 15 de septiembre de 2020, la nave ancló en el puerto de la empresa Cocoliso Alcatráz S.A. de la ciudad de Cartagena con el fin de que se descargara la chatarra proveniente de la isla de San Andrés y la tripulación efectuara reparaciones técnicas a la embarcación.

5. En la misma fecha, funcionarios de la División de Gestión de Fiscalización de la DIAN – Seccional Cartagena, en ejercicio de las facultades de control de tráfico marino, realizaron un control aduanero en el muelle Cocoliso Alcatráz e inspeccionaron la motonave Susurro y su mercancía.

6. De acuerdo con los documentos que obran en el expediente administrativo no.

DM2020202001270, sobre la motonave Susurro y la mercancía correspondiente a cigarrillos que fue encontrada en su interior, debió imponerse la medida cautelar de aprehensión definida en el artículo 3 del Decreto 1165 de 2019, conforme a las causales previstas en los numerales 1º y 37 del artículo 647 de esa norma1, por cuanto dicha mercancía ingresó a territorio aduanero nacional por un lugar no habilitado para ello.

1 Decreto 1165 de 2019. “Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013”. Artículo 3: (…) Aprehensión. Es una medida cautelar consistente en la retención de mercancías, medios de transporte o unidades de carga, mientras la autoridad aduanera verifica su legal introducción, permanencia y circulación dentro del territorio aduanero nacional, en los términos previstos en este decreto. (…) Artículo 647. Causales de aprehensión y decomiso de mercancías. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de las mercancías, la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:

1. Cuando se trate de mercancías no presentadas de conformidad con lo previsto en el artículo 294 del presente decreto. Tratándose de ingreso al territorio aduanero nacional por lugar no habilitado, la aprehensión y decomiso recaerá sobre el medio de transporte y las mercancías a bordo del mismo.

7. Para la parte actora, la medida de aprehensión ordenada por la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales porque la motonave contó con toda la documentación que soportó el transporte de la mercancía, siendo estas las facturas, manifiestos de carga y demás pruebas que acreditaron el cumplimiento de la reglamentación para tránsito internacional, expedidas por la agencia marítima Alpemar.

8. Reclamó la demandante que los funcionarios de la DIAN, la Dirección General Marítima – DIMAR y la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera no presentaron un auto comisorio o una orden de allanamiento al momento de

proceder a la aprehensión y que en ese momento requirieron la presencia de miembros de la Procuraduría o una orden judicial, exigencia que fue ignorada por los mencionados funcionarios.

9. Con las pruebas aportadas al expediente está demostrado que la parte actora presentó varias objeciones por la aprehensión y que las autoridades accionadas dieron respuesta a las peticiones, en tanto la DIAN adelantó el correspondiente trámite administrativo aduanero. En tal sentido, la Sala evidenció los siguientes documentos: - i) Oficio no. 20540-01-03-9-058 de 5 de octubre de 2020, con el que la Fiscal 9

Especializada de la Fiscalía General de la Nación negó la petición de devolución de la motonave Susurro, con fundamento en que la medida de aprehensión fue ordenada por la DIAN en Acta 580 de 18 de septiembre del mismo año. - ii) Oficio 1-48-000-201-0512 de 13 de octubre de 2020, por medio del cual la DIAN dio respuesta a la petición elevada por los actores el 2 de octubre de 2020, expuso la normatividad aplicable que soportó la medida de aprehensión y negó la solicitud de levantamiento de la medida de aprehensión. - iii) Oficio 1-48-201-238-1095 de 19 de octubre de 2020, en el que la DIAN respondió al apoderado de los actores y negó una solicitud de reemplazo de la medida cautelar de aprehensión a cambio del pago de una póliza. - iv) Auto no. 3735 de 27 de octubre de 2020, en el que la DIAN ordenó la práctica

de pruebas al interior del expediente administrativo no. DM2020202001270 y negó la prueba pericial y testimonial solicitadas por los demandantes. - v) Resolución 001301 de 26 de noviembre de 2020, que resolvió un recurso de reposición contra el anterior auto y reiteró la negativa de decretar las pruebas requeridas por los aquí accionantes. - vi) Oficio DIGEFIS 1-48-238-419-01225 de 26 de noviembre de 2020, por medio del cual la DIAN dio respuesta negativa a la petición de 20 de noviembre de 2020, en la que los actores solicitaron la entrega inmediata de la motonave arguyendo razones estrictamente humanitarias dada la necesidad de emplear esa embarcación para la reconstrucción del territorio ancestral del Archipiélago de San Andrés y Providencia por motivo del huracán Iota. - vii) Oficio DIGEFIS 1-46-238-419-00094 de 8 de febrero de 2021, en el que la DIAN brindó información sobre cada uno de los puntos cuestionados por los demandantes, referentes a la ubicación, estado de la motonave y documentación obrante en el expediente administrativo. c.- Trámite procesal

10. Mediante auto de 22 de febrero de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación, en calidad de demandado, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, la Dirección General Marítima – DIMAR Puerto Seccional Cartagena, la Capitanía de Puertos Seccional de Cartagena, la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, la Fiscalía General de la

Nación y la Rama Judicial. d.- Sentencia de primera instancia

11. El 4 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

12. Al sustentar la decisión, el a quo manifestó que la controversia de la acción de tutela giró en torno a la actuación administrativa desplegada por la DIAN con ocasión de la aprehensión de un bien, procedimiento que se encuentra regulado en el Decreto 1165 de 2019 y que deberá concluir con una resolución motivada que resuelva de fondo sobre la orden de decomiso.

13. Afirmó que la acción de tutela no es el mecanismo al cual debía acudir la actora para controvertir las actuaciones desplegadas en el curso del proceso administrativo, pues para ello deben hacer uso de los recursos procedentes en sede administrativa y posteriormente acudir a los medios de control consagrados en la Ley 1437 de 2011 dirigidos a enjuiciar la legalidad del acto administrativo. e.- Impugnación

14. El apoderado de la actora presentó impugnación. En ese documento se manifestó que “abogando el principio de principio (sic) favorabilidad normativa y obrando como abogado de los accionantes me permito IMPUGNAR el fallo de tutela No. 119/2021, de fecha Cuatro (04) de marzo de dos mil veintiuno (2021) para que el juez de segunda instancia haga una evaluación completa de la sentencia recurrida y el líbelo de las pruebas tutelares”.

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

15. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela, de

conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como lo previsto en el Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. b.- Problema jurídico

16. De conformidad con las circunstancias que motivaron la presente acción de tutela y los argumentos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si revoca o confirma la providencia de 4 de marzo de 2021 que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Para ello, se deberá establecer, en primer término, si el mecanismo de amparo cumplió o no con ese requisito general de procedibilidad contra providencias judiciales. c.- Cuestión preliminar

17. Aunque en este caso no se presentaron argumentos puntuales de inconformidad contra el fallo de primera instancia, a pesar de los criterios expuestos por otras Salas de la Corporación, según los cuales ante la ausencia de carga argumentativa automáticamente debe confirmarse la decisión de primera instancia, esta Subsección, con el fin de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, ha adoptado una postura intermedia, según la cual no es dable confirmar automáticamente la decisión del a quo.

18. En ese orden, esta Subsección ha optado por practicar una lectura de las razones que sirvieron de fundamento al fallo de tutela de primera instancia para verificar si resultan razonables y la providencia debe ser confirmada o si, por el contrario, no cuentan con respaldo fáctico y jurídico.

19. Así las cosas, ante la ausencia de argumentos de inconformidad frente al fallo

de primera instancia, se procederá a revisar los fundamentos de hecho y derecho que sirvieron de sustento al a quo constitucional para proferir la providencia de primera instancia. d.- De la declaratoria de improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad – caso concreto

20. Para la Sala es menester recordar que el objetivo del mecanismo de tutela es el amparo de los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, por los particulares.

21. Esta acción constitucional se caracteriza por la subsidiaridad y la residualidad, lo que implica que, frente a un caso concreto, será procedente para proteger derechos fundamentales, siempre que: no exista un mecanismo de defensa judicial previsto en el ordenamiento para el efecto, o cuando existiendo, éste no resulte idóneo para lograr la protección de los mismos; o cuando se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Sobre ese requisito de procedibilidad la Corte Constitucional en sentencia T-958 de 2012, indicó lo siguiente: La jurisprudencia constitucional ha señalado que si el afectado tuviera a su disposición otros mecanismos judiciales que resultaren eficaces para la protección que reclama, es su deber acudir a ellos antes de pretender el amparo por vía de tutela. Así las cosas, la subsidiaridad implica que el accionante agote previamente los medios de defensa legalmente disponibles para proteger los derechos, pues la tutela no puede desplazar los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, ni tampoco servir de herramienta

procesal extraordinaria y adicional de los diferentes procesos judiciales, cuando al interior de éstos, las oportunidades para interponer los recursos ya prescribieron. (Resalta la Sala)

22. Adicionalmente, por mandato de la Constitución (artículo 86) y de la ley

(artículo 6 del decreto 2591 de 1991), existe el deber por parte de los afectados de emplear las acciones judiciales en forma oportuna y diligente, toda vez que la acción de tutela no puede ser considerada como una tercera instancia o un medio adicional al proceso judicial ordinario.

23. Ahora bien, en relación con el trámite administrativo de aprehensión y decomiso de mercancías, la Sala debe precisar que las causales que dan lugar a ese procedimiento están contempladas en el Título 15 del Decreto 1165 de 2019

(artículos 647 y 648) y entre ellas se encuentra aquella relativa a mercancías que ingresaron a territorio aduanero nacional por lugar no habilitado y que recae tanto sobre las mercancías como sobre el medio de transporte que las lleve. Esa fue justamente la causal que, a juicio de la autoridad aduanera, justificó la aprehensión de la mercancía (cigarrillos) que cargaba la aeronave Susurro y de esa embarcación.

24. Asimismo, la normatividad en mención contempló el régimen probatorio que opera en ese procedimiento de decomiso y el artículo 666 hace referencia al acto administrativo que decide de fondo sobre el proceso de decomiso, así: Artículo 666. Acto administrativo que decide de fondo. La autoridad aduanera dispondrá de cuarenta y cinco (45) días hábiles para decidir de fondo el proceso de decomiso y sobre su avalúo si a esto hubiere lugar,

mediante resolución motivada.

1. Términos. Los cuarenta y cinco días se contarán así: (…) 1.3. A partir del día siguiente a la notificación del auto que cierra el periodo probatorio.

2. Contenido del acto administrativo. La resolución que decide de fondo

el decomiso ordinario contendrá:

25. Descendiendo al caso concreto y conforme a las pruebas allegadas al expediente de tutela, la Sala encontró que actualmente está en curso el proceso administrativo de aprehensión y decomiso de mercancías, sin que esté probado que se haya cerrado el periodo probatorio, por lo que es dable concluir que la autoridad accionada aun se encuentra en término para proferir el acto administrativo definitivo que resuelva dicho proceso.

26. Basta lo anterior para concluir que la parte actora podrá contar con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a controvertir el acto administrativo de contenido particular y concreto que decida su situación.

27. Aunado a lo expuesto, no obra dentro del expediente una prueba sumaria demostrativa de la afectación a los actores o que acredite un perjuicio irremediable o una condición de debilidad manifiesta. Así entonces, el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva el proceso administrativo de aprehensión y decomiso de mercancía relacionado con la aeronave Susurro, no podrá ser objeto de reclamación por vía de tutela, ante la posibilidad de acudir a los mecanismos de defensa judicial idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

28. En conclusión, la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso,

dado que no se reúnen las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia del presunto perjuicio, dado que tampoco están probadas las condiciones que hagan impostergable la acción de tutela para conjurarlo, y que son indispensables para que, de manera excepcional, proceda dicha acción como mecanismo transitorio, razón por la cual la presente acción constitucional resulta improcedente. En efecto, la accionante no demostró ninguna circunstancia que amerite la intervención inaplazable del juez constitucional, ya que no se evidencia una situación de riesgo o peligro alguno en el goce pleno de sus derechos, en esa medida, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo.

29. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Helen María Mclean y otros, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes por el medio que resulte más expedito y eficaz, conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Por Secretaría, PUBLICAR la presente providencia en la página web de esta Corporación.

CUARTO: Una vez ejecutoriado este fallo, por Secretaría ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente en préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado