CE-13001-23-33-000-2021-00126-01(AC)

TUTELA CONTRA AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA DE ACCIÓN DE

CUMPLIMIENTO – Niega / AUSENCIA DE DEFECTOS SUSTANTIVO, FÁCTICO Y PROCEDIMENTAL La Sala evidencia que tanto el juez de tutela de primera instancia como el juzgado accionado concluyeron de manera uniforme que no era posible determinar claramente que se hubiese constituido la renuencia. De ahí que la Sala no advierta que se hubiera omitido valorar el contenido del correo electrónico ni que de este se haya realizado una apreciación irrazonable o ilógica de la prueba. Por lo tanto, no encuentra configurado el defecto fáctico. Ahora bien, el juez de tutela reprochó al juez ordinario haber rechazado la solicitud, lo que en su concepto configuró un defecto procedimental. Sin embargo, la Sala considera que ese defecto tampoco se presentó, toda vez que el juzgado accionado no actuó por fuera del procedimiento establecido en la Ley 393 de 1997. Por el contrario, rechazó de plano la solicitud porque no encontró acreditada la constitución en renuencia de la autoridad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de dicha ley. (…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de 16 de marzo de 2021 que concedió el amparo de los derechos fundamentales porque no encuentra configurados los defectos alegados. Dejará sin efectos las decisiones proferidas con ocasión de la orden de tutela dictada en primera instancia, y mantendrá incólume el auto de 15 de enero de 2021.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2021-00126-01(AC)

Actor: JAMIL AHAMMED BOLAÑOS

Demandado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la autoridad accionada contra la sentencia de tutela proferida el 16 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 003.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer de la impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, por estar dirigida contra una sentencia de primera instancia proferida por un tribunal administrativo.

I. ANTECEDENTES A.- Solicitud de amparo 1.- El 3 de marzo de 2021 Jamil Ahammed Bolaños solicitó la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso, derecho de defensa y contradicción vulnerados, en su concepto, por el auto de 11 de febrero de 2021 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, que rechazó la demanda de acción de

cumplimiento interpuesta contra Aguas de Cartagena S.A ESP. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: << PRIMERO: Sírvase, Señor Juez, avocar la presente ACCIÓN DE TUTELA, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y en consecuencia tutelar los derechos fundamentales que se me han sido vulnerados.

SEGUNDO: Consecuente con lo anterior, solicito Señor Juez, se sirva ordenar al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, dar trámite a la acción de cumplimiento impetrado en su respectivo despacho en virtud a los derechos de ACCESO A LA JUSTICIA,

DERECHO DE IGUALDAD, DERECHO DE DEFENSA Y CONTRADICCIÓN; TERCERO: Que se oficie al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, a fin de que ponga a disposición de Su Despacho la información respectiva objeto de la presente acción constitucional; CUARTO: Subsidiariamente solicito que en caso de que el Señor Juez, lo considere pertinente, tramite la presente acción como mecanismo transitorio, conforme a los lineamientos que ha expresado la Corte Constitucional.>> B.- Hechos El accionante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 3.- Presentó demanda de acción de cumplimiento contra Aguas de Cartagena S.A. ESP por el incumplimiento de un acto administrativo proferido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 4.- En primera instancia el reparto le correspondió al Juzgado Séptimo

Administrativo del Circuito de Cartagena, que mediante auto de 11 de febrero de 2021 rechazó el escrito de demanda. C.- Fundamentos de la vulneración 5.- El accionante sostuvo que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena incurrió los defectos sustantivo y fáctico, por las siguientes razones: 5.1.- El juzgado accionado interpretó de manera equivocada el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. Expuso que el operador judicial rechazó la demanda porque no se aportó ningún documento que acreditara la constitución de la renuencia, pues una llamada telefónica no era suficiente. Alegó que la norma no define un medio a través del cual deba solicitarse el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la decisión del juez desconoce las normas reglamentarias que permiten a las empresas de servicios públicos atender a usuarios por medios o canales expeditos y confiables. 5.1.1.- En concepto del accionante, el juzgado también desconoció lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 393 de 1997 que permite que la solicitud sea corregida en el término de dos (2) días, cuando no se cumpla con los requisitos del artículo 10 ibídem. Agregó que esta última disposición contempla la posibilidad de que la solicitud sea corregida cuando se presente de manera verbal y, a pesar de que señaló que presentó su solicitud de esa manera, el juzgado lo omitió. 5.2.- En cuanto al defecto fáctico, indicó que el juzgado accionado no valoró la documentación aportada junto con escrito de acción de cumplimiento. Señaló que

aportó una respuesta escrita de la empresa de servicios públicos con la que se constituye claramente la renuencia, así como la resolución No. 20208200404515 de la Superintendencia de Servicios Públicos, el comunicado no. 2020-250662808-S y las facturas de los meses de noviembre y diciembre de 2020. En su concepto, con estos documentos el juzgado puede realizar el análisis requerido en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. D.- Oposiciones e intervenciones Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena (accionado) 6.- El titular del despacho judicial se opuso a las pretensiones de la tutela porque la decisión acusada se ajustó a los parámetros interpretativos que ha establecido el Consejo de Estado sobre la renuencia, según los cuales el reclamante de la acción de cumplimiento debe ser suficientemente claro al momento de demostrar el requisito de renuencia. Refirió que el accionante alega haber realizado una manifestación escueta de una reclamación telefónica, sin que haya dado certeza sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se produjo dicho requerimiento. 6.1.- Indicó que en la providencia acusada se dieron las razones de hecho y de derecho en las que se fundó el rechazo de la solicitud. Agregó que en el momento de la admisión el juez debe evaluar el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la renuencia, toda vez que dar trámite a un proceso en el que se este requisito no se cumple desde el principio, conlleva a decisiones inhibitorias con las que se destruye el sentido de justicia y ocasiona un desgaste injustificado del aparato jurisdiccional del Estado. E.- Providencia impugnada

7.- Mediante sentencia de 14 de diciembre de 2020 la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar amparó los derechos fundamentales del accionante, porque consideró que incurrió en un defecto fáctico respecto de la respuesta enviada por ACUACAR S.A. a través de correo electrónico el 8 de enero de 2021, y en un defecto procedimental al haber rechazado la solicitud de cumplimiento en una etapa temprana del proceso. 7.1.- Estableció que al haber elevado una petición verbal, el accionante no contaba con una prueba que hiciera posible verificar los términos exactos de la misma. Sin embargo, la Ley 393 de 1997 no exige que la constitución de renuencia deba hacerse en forma escrita. Además, el artículo 15 de la Ley 1437 de 2011 dispone que las peticiones podrán presentarse verbalmente. El tribunal concluyó que de la respuesta del 8 de enero de 2021 era posible concluir que existió una petición relacionada con el cobro de reconexión que mediante la resolución No. 202008200404515 de 10 de noviembre de 2020 se ordenó no cobrar y que es objeto de la acción de cumplimiento. 7.2.- Para el tribunal también se presentó un defecto procedimental al rechazar la demanda por no haberse aportado la prueba escrita de la renuencia sin tener en cuenta que el accionante está en imposibilidad de hacerlo, pues la misma fue presentada verbalmente. Para el tribunal, este rechazo se dio en una etapa temprana en la que no se contaba con todos los elementos para determinar si se constituyó o no la renuencia. En su concepto, esta valoración debía hacerse en la

sentencia cuando la autoridad demandada aportara los medios probatorios que tuviera en su poder, tales como la grabación de la llamada telefónica. F.- Impugnación 8.- El juzgado accionado impugnó el fallo del Tribunal Administrativo de Bolívar. Para sustentar su recurso se remitió a los argumentos que presentó al momento de dar contestación al escrito de tutela, y al salvamento de voto que presentó el magistrado José Rafael Guerrero Leal al fallo de primera instancia. 8.1.- En su salvamento de voto el magistrado Guerrero Leal sostuvo que el Tribunal Administrativo de Bolívar actuó como un juez de segunda instancia y abordó el fondo del asunto, en contraposición de los artículos 228 y 230 de la Constitución Política. Señaló que, en su concepto, no se configuró ningún defecto porque el juzgado accionado realizó la valoración de las pruebas aportadas por el accionante sin que de ellas se pudiera apreciar los elementos necesarios para constatar la constitución de la renuencia. Contrario a lo sostenido por la sala mayoritaria, considera que el juzgado no rechazó la acción de cumplimiento porque el requerimiento se hubiese realizado en forma verbal. Por el contrario, el juzgado accionado estableció que con las pruebas obrantes en el plenario, no se demostró que la solicitud presentada por el actor haya exigido el cumplimiento del acto administrativo que se persigue en la acción de cumplimiento, lo cual es una exigencia de las normas y jurisprudencia aplicables al caso.

II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia que concedió la solicitud de amparo porque no evidencia que el auto acusado adolezca de los defectos

alegados por el accionante, ni que se configuren los supuestos señalados por la primera instancia constitucional. G.- Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia 10.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de acceso a la administración de justicia, igualdad, debido proceso, derecho de defensa y contradicción y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque contra el auto acusado no proceden recursos, según los dispuesto en el artículo 16 de la Ley 393 de 19971, por lo que se concluye que no hay otros mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), puesto que el auto acusado fue proferido el 25 de enero de 2021, se notificó por estado el 11 de febrero del mismo año y la acción de tutela se presentó el 3 de marzo siguiente, es decir, dentro del término de los 6 meses precisado tanto por esta Corporación2 como por la Corte Constitucional3, y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 11.- En cuanto al mérito de la acción, la Sala revocará la sentencia que amparó los

derechos fundamentales del accionante, toda vez que no encuentra que el juzgado accionado haya incurrido en los defectos sustantivo, fáctico y procedimental. 1 Ley 393 de 1997, artículo 16: <<Recursos. Las providencias que se dicten en el trámite de la Acción de Cumplimiento, con excepción de la sentencia, carecerán de recurso alguno, salvo que se trate del auto que deniegue la práctica de pruebas, el cual admite el recurso de reposición que deberá ser interpuesto al día siguiente de la notificación por estado y resuelto a más tardar al día siguiente.>> NOTA: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C319 de 2013. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-0002012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 11.1Mediante auto de 15 de enero de 2021 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena rechazó la solicitud de cumplimiento formulada por el accionante contra la Empresa de Aguas de Cartagena porque no aportó ningún documento con el que pudiera acreditar la configuración del requisito de renuencia. 11.2.- El juzgado consideró que si bien el accionante aportó las respuestas de dicha autoridad a una reclamación hecha telefónicamente, ello no era suficiente para demostrar que se había cumplido tal presupuesto. En su concepto, era

indispensable verificar los términos en los que el accionante había solicitado el cumplimiento de la norma o el acto administrativo, para determinar si se había constituido la renuencia en los términos de la Ley 393 de 1997. Concluyó que con los medios probatorios aportados no fue posible precisar las condiciones de tiempo modo y lugar en que se presentó la constitución de renuencia. 11.3.- En concepto de la Sala, en la decisión acusada no se configuró un defecto sustantivo porque, si bien el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 no establece que la constitución de renuencia debe hacerse por escrito, el accionante tiene el deber procesal de probar sus afirmaciones. De manera que, si la reclamación del cumplimiento del deber legal o administrativo se realizó por un medio distinto al escrito, el solicitante debe aportar los medios probatorios que permitan al operador judicial tener por acreditado dicho requisito de procedibilidad. 11.4De otro lado, el artículo 12 de la Ley 393 de 1997 dispone que en caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento de la constitución en renuencia de la autoridad demandada, el rechazo procederá de plano, salvo que se encuentre en la excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 8 ibidem. Para la Sala es claro que no había lugar a prevenir al accionante para que realizara la corrección de la solicitud, como quiera que esta procede únicamente respecto de los requisitos del artículo 10 ibidem y no respecto de la constitución de la renuencia. Además, el inciso segundo del artículo 12 de la misma ley permite que la solicitud de la acción de cumplimiento pueda ser verbal o escrita, y no hace

referencia al medio de constitución de la renuencia, como parece entenderlo el accionante. 11.5.- En concepto de la Sala tampoco se constituyó un defecto fáctico respecto del correo electrónico en el que Aguas de Cartagena respondió una petición elevada por el accionante, la cual se transcribe: <<De acuerdo a su inconformidad por el cobro facturado en el mes de diciembre de 2020, por valor de $11.594 que obedece al concepto de suspensión del servicio, me permito informarle que después de revisar en nuestro de sistema de información comercial, observamos que dicho cobro ya fue objeto de reclamación anterior, la cual se relaciona con el reclamo presentado por usted el día 11 de octubre de 2019 con el radicado 20800, y que dicha reclamación a la fecha se encuentra firme, pues ya cuenta con pronunciamiento final por la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, por lo tanto no es posible que la empresa se pronuncie al respecto por este concepto por encontrarse agotada la vía administrativa. (…) El día 10 de noviembre de 2020, mediante Resolución N.° 20208200404515 de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, ordena retirar el cobro por concepto de reinstalación únicamente por valor de $9.937 y mantener el concepto de suspensión del servicio por valor de 11.594, que se facturó en el mes de septiembre de 2019, y que a la fecha se le factura en el mes de diciembre de 2020.>> 11.6.- El juzgado accionado consideró que de los medios de prueba aportados no era posible establecer las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se

constituyó la renuencia. Por su parte, el juez de tutela de primera instancia encontró la misma dificultad, pues sostuvo que si bien existió una petición no era posible determinar si fue de renuencia: <<Cosa diferente es que no se pueda definir si existe o no una petición de renuencia, ya que, la valoración del contenido de la misma se debe hacer es en la sentencia que resuelva dicha acción, previa notificación de la entidad de servicios públicos, quien conjunto con su contestación debe aportar todos los antecedentes que tenga en su poder, tales como radicado de la petición, grabación de la llamada telefónica (si existe) y al final, decidir si esa petición cumple, a la luz de la jurisprudencia con el requisito de la renuencia establecido en el artículo 10 de la Ley 393 de 1997. Pero rechazar la demanda por falta de una prueba escrita de la petición para constituir en renuencia, constituye un defecto procedimental manifiesto, puesto que el actor está en la imposibilidad de aportar dicha prueba.>> 11.7.- De lo expuesto, la Sala evidencia que tanto el juez de tutela de primera instancia como el juzgado accionado concluyeron de manera uniforme que no era posible determinar claramente que se hubiese constituido la renuencia. De ahí que la Sala no advierta que se hubiera omitido valorar el contenido del correo electrónico ni que de este se haya realizado una apreciación irrazonable o ilógica de la prueba. Por lo tanto, no encuentra configurado el defecto fáctico. 11.8.- Ahora bien, el juez de tutela reprochó al juez ordinario haber rechazado la solicitud, lo que en su concepto configuró un defecto procedimental. Sin embargo,

la Sala considera que ese defecto tampoco se presentó, toda vez que el juzgado accionado no actuó por fuera del procedimiento establecido en la Ley 393 de

1997. Por el contrario, rechazó de plano la solicitud porque no encontró acreditada la constitución en renuencia de la autoridad demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de dicha ley. 11.9.- La primera instancia consideró que en lugar del rechazo debía admitirse la solicitud sin que se encontrara acreditado ese requisito de procedibilidad, para que en el curso del proceso se recopilaran los medios probatorios que permitieran establecer si la renuencia se había constituido o no. La Sala se aparta de estas razones porque considera que ese procedimiento carece de sustento legal y va en franca contradicción con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 393 de 1997. 11.10.- De acuerdo con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de 16 de marzo de 2021 que concedió el amparo de los derechos fundamentales porque no encuentra configurados los defectos alegados. Dejará sin efectos las decisiones proferidas con ocasión de la orden de tutela dictada en primera instancia, y mantendrá incólume el auto de 15 de enero de 2021.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 16 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

SEGUNDO: DÉJANSE SIN EFECTOS las providencias proferidas en el proceso

radicado no. 13001333300720210000400 con posterioridad a la notificación de la sentencia del 16 de marzo de 2021, y MANTÉNGASE con valor y efecto el auto proferido el 15 de enero de 2021

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la

Corporación. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALEXÁNDER JOJOA BOLAÑOS

Magistrado Magistrado (E)