CE-13001-23-33-000-2021-00391-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / CONCURSO DE MÉRITOS / PROVISIÓN DEFINITIVA DE EMPLEOS VACANTES DE LA ALCALDÍA DE MEDELLÍN / USO DE LISTA DE ELEGIBLES DE CONCURSO DE MÉRITOS / VENCIMIENTO DE LA LISTA DE ELEGIBLES - Pérdida de exigibilidad del mandato contenido en el acto administrativo cuyo cumplimiento se solicita / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Pretensión no solo exige el cumplimiento de una norma sino que también plantea un debate legal / USO DE LISTA DE ELEGIBLES PARA VACANTES DEFINITIVAS DE CARGOS EQUIVALENTES NO CONVOCADOS SURGIDOS CON POSTERIORIDAD A LA CONVOCATORIA DEL CONCURSO – Aplicación de la Ley 1960 de 2019 corresponde a un debate de orden legal que corresponde resolver al juez de lo contencioso administrativo Al revisar este aspecto es necesario destacar que el demandante pretende que en atención a lo dispuesto en artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC y 6 de la Ley 1960 de 2019, se ordene a las accionadas que lo nombren en periodo de prueba para el cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 219, grado 2 en la planta de personal de la Alcaldía de Medellín, acudiendo a la lista de elegibles que integra. (…) en criterio de esta Sala el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 y 6 de la Ley 1960 de 2019, porque como ya se expuso las

pretensiones del demandante refieren a la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos para acceder al cargo de profesional universitario código 219, grado 2 en la planta de personal de la Alcaldía de Medellín. Es decir, no basta con que los preceptos legales que se dicen desatendidos por las accionadas superen el juicio de procedibilidad para que esta Corporación analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional. En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como el demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige el actor está contenido en la Resolución No. CNSC – 20192110073605 del 18 de junio de 2019, que adquirió firmeza el 4 de julio de 2019, conforme con el oficio con radicado No. 20192110353561 del 5 de julio de 2019 (…) Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el 5 de julio de 2021, y la demanda se radicó el 14 de julio de 2021, después del vencimiento de la lista de elegibles, con lo cual se desconoce la naturaleza propia de la acción de cumplimiento, en efecto, este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el acatamiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es

la observancia del ordenamiento jurídico vigente. (…) En efecto, como ya se dijo la lista de elegibles no está vigente en la actualidad, esto en contravía de las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que establece que ésta tendrá duración de 2 años. (…) Adicionalmente se advierte que escapa al objeto de la presente acción de cumplimiento definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a la particular situación de la demandante, pues como lo demuestra el fallo impugnado existe toda una controversia legal entre las partes que no es definible vía este medio de control. En este sentido, debe señalarse que la Alcaldía de Medellín expone que según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC en el caso de la accionante no era viable su aplicación “…por no corresponder con los criterios de perfil y ubicación geográfica”, mientras que la Comisión Nacional del Servicio Civil precisó que los procesos de selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en el Acuerdo regulatorio No. CNSC20161000001356 del 12 de agosto de 2016, que dispuso en el artículo 6º que “…El proceso de selección por méritos, que se convoca mediante el presente Acuerdo, se regirá de manera especial, por lo establecido en la Ley 909 de 2004, sus decretos reglamentarios, Decreto Ley 760 de 2005, en el Decreto 4500 de 2005, Decreto Ley 785 e 2005, en el Decreto 1083 de 2015, en la Ley 1033 de

2006, lo dispuesto en el presente Acuerdo y por las demás normas concordantes”. En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. (…) Ahora respecto de la excepción de inconstitucionalidad , al “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020, se advierte que el actor no la propuso a las entidades accionadas, ni hizo referencia en la primera instancia, sino que lo trae como un argumento nuevo en la impugnación; por otra parte, se precisa que no es aplicable al caso en razón a que esta figura es propia de la autoridad demandada, en la cual el juez de cumplimiento debe establecer si la norma o acto en cuestión de manera clara e indudable viola la Constitución; adicionalmente este acto, no fue invocado como incumplido por el accionante FUENTE FORMAL: LEY 1960 DE 2019 - ARTÍCULOS 6 / ACUERDO 562 DE 2016 DE LA CNSC – ARTÍCULO 11 / ACUERDO 562 DE 2016 DE LA CNSC – ARTÍCULO 22 / ACUERDO 562 DE 2016 DE LA CNSC – ARTÍCULO 25 /

ACUERDO 562 DE 2016 DE LA CNSC – ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2021-00391-01(ACU)

Actor: AMAURY RAFAEL CANCHILA SERPA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Temas: Confirma decisión que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 10 de agosto de 2021, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró improcedente el medio de control de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito enviado por correo electrónico del 14 de julio de 2021, el señor Amaury Rafael Canchila Serpa ejerció acción de cumplimiento, en nombre propio, contra la Alcaldía de Medellín y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 20161 de la CNSC; 7 del Decreto 1227 de 20052 modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 20123 y 31 de la Ley 909 de 20044, modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 20195 y, en consecuencia, lo nombren en periodo de prueba en un cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 219, grado 2.

2. Pretensiones de la demanda: “…“PRIMERO.- DECLARAR probado que tanto la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL como la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MEDELLÍN, han incumplido las normas con fuerza material de ley y las disposiciones de los actos administrativos que

a continuación señaló: artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, artículo 7 y 89 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 y artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 emanados del Gobierno Nacional; artículo primero, quinto y sexto de la Resolución No. CNSC - 20192110073605 del 18-062019, artículos 11, 18, 22, 24, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 y 80 y 81 del Acuerdo No. 20161000001356 de 2016 de la CNSC. SEGUNDO.- Como consecuencia lógica de lo anterior, ORDÉNESE a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MEDELLÍN que dentro de diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, dé estricto cumplimiento a las normas con fuerza material de ley y a las disposiciones de los actos administrativos siguientes: artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, artículo 7 y 89 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 y artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 emanados del Gobierno Nacional; artículo primero, quinto y sexto de la Resolución No. CNSC - 20192110073605 del 18-06-2019, artículos 11, 18, 22, 24, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 y 80 y 81 del

Acuerdo No. 20161000001356 de 2016 de la CNSC. Por consiguiente, se ordene a las autoridades encargadas de su ejecución realizar los trámites de rigor tendientes a utilizar la lista de elegibles del empleo identificado con el código OPEC 44634 adoptada mediante Resolución No. CNSC - 20192110073605 del 18-06-2019 hasta agotarla, para proveer en estricto orden descendente de méritos, los empleos convocados por la Alcaldía Municipal de Medellín declarados desiertos, que en la actualidad están en vacancia definitiva”.

3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 1 “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del

Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004”. 2 Derogado por el Decreto 1083 de 2015. “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998”. 3 Derogado por el Decreto 1083 de 2015. “Por el cual se modifican los artículos 7° y 33 del Decreto número 1227 de 2005”. 4 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”. 5 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”

2. Mediante Acuerdo Nº 20161000001356 del 12 de agosto de 2016, la Comisión

Nacional del Servicio Civil, convocó a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente todos los empleos vacantes de la Alcaldía de Medellín a través de la Convocatoria N° 429 de 2016.

3. El señor Canchila Serpa, se inscribió al cargo de profesional universitario código

219, grado 2, identificado con número de Oferta Pública de Empleo de carrera

OPEC No. 44634.

4. Agotadas todas las etapas del concurso, a través de la Resolución No. CNSC20192110073605 del 18 de junio de 20196, se conformó la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo identificado con el código OPEC No. 44634, denominado profesional universitario, código 219, grado 2, ofertado en el marco

de la convocatoria No. 429 de 2016 - ICBF, así: Posición Tipo Documento Nombre Puntaje Documento 1 CC 32299172 Erika Milena Montoya Gutiérrez 83.42 2 CC 9957199 Jorge Eliécer Trujillo Granada 76.43 3 CC 73151954 Amaury Rafael Canchila Serpa 75.07 4 CC 71598315 Uriel Darío Escudero Monsalve 74.71

5. El accionante elevó petición el 23 de julio de 2019 a la Alcaldía de Medellín para que lo nombren en periodo de prueba en un cargo igual o equivalente al de profesional universitario código 219, grado 2, en cumplimiento de los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC y 6 de la Ley 1960 de 2019.

6. En la misma fecha, el señor Canchila Serpa, envío comunicación a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que le solicitó “velar para que las vacantes definitivas equivalentes a la OPEC 44634, declaradas desiertas, fuesen cubiertas con la lista de elegibles atendiendo el orden de provisión establecido en el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 11, 22, 25 y 28 del Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC y del canon 6 de la Ley 1960 de 2019 modificatorio del artículo 31 numeral 4 de la Ley 909 de 2004”.

7. El 13 de agosto de 2019, la Alcaldía de Medellín, mediante oficio 201930267867, respondió al actor que: “…En este contexto, la Administración Municipal está procediendo con el uso directo de listas para efectos de proveer las vacantes ofertadas en la Convocatoria 429 de 2016Antioquia.

Sin embargo, el estudio de equivalencia de estas nuevas vacantes de empleos no reportados solo sería posible realizarlo en el evento de que procediera el trámite de uso de listas de elegibles que pasen a integrar el Banco Nacional, una vez provistas las vacantes ofertadas. 6 " Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer Una (1) vacante del empleo de carrera identificado con el código OPEC No.44634, denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 2, del Sistema General de Carrera de la Alcaldía de Medellín, ofertado a través

de la Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia" Es pertinente tener en cuenta que el 29 de julio de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron conjuntamente la Circular 20191000000117, mediante la cual impartieron lineamientos, entre otros, en relación con la vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019. Sobre este particular precisan que los procesos de selección aprobados del 27 de junio de 2019 podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la ley 1960 de 2019”.

8. Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil, en comunicación del 13 de agosto de 2021, le informó al accionante que: “…como usted no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo No. 44634, se encuentra en espera hasta que se genere una vacante durante la vigencia de la precitada lista, esto es, hasta el 4 de julio de 2021. (…) En atención a su petición, esta Comisión Nacional el día 1 de agosto de 2019 aprobó el Criterio Unificado ‘Lista de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019’, mediante el cual se estableció que las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, deberán ser utilizadas para las vacantes ofertadas en dichas convocatorias.

Por lo tanto, como quiera que el Acuerdo de Convocatoria No. 20161000001406 del 29

de septiembre de 2016 ‘Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de algunas de las entidades públicas del departamento de Antioquia, Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia’ fue proferido previamente a la expedición de la Ley 1960 de 2019 las listas de elegibles producto de dicho concurso de méritos solo podrán ser utilizadas para las vacantes ofertadas”.

9. El 9 de septiembre de 2019, la Alcaldía de Medellín mediante oficio

201930303196, manifestó al actor que: “…en relación con la Lista de Elegibles del empleo de carrera denominado Profesional Universitario, Código 219, Grado 2, de la Alcaldía de Medellín, ofertado a través de la Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia, bajo el código OPEC 44634 y de manera, frente a su solicitud de i) verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos de los cargos equivalentes frente a la OPEC 44634 y ii) ser nombrado en período de prueba en una de las vacantes definitivas equivalentes con la OPEC 44634 declaradas desiertas por el Concurso 429Antioquia, procedemos a complementar la respuesta en los siguientes términos: En relación con el uso de lista de elegibles en firme para proveer vacantes ofertadas cuyo concurso fue declarado desierto u otras vacantes no ofertadas del mismo empleo o de otras (sic) empleos equivalentes, con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidieron conjuntamente el día 29 de julio de 2019, la Circular

20191000000117. En dicha Circular precisaron que los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019 podrán ser modificados, corregidos o aclarados en cualquiera de sus aspectos en los términos de la normatividad que se encontraba vigente antes de la expedición de la ley 1960 de 2019. En el mismo sentido, el pasado 1 de agosto de 2019, la Sala Plena de Comisionados de la CNSC, aprobó el CRITERIO UNIFICADO sobre el uso “lista de elegibles en el contexto de la ley 1960 del 27 de junio de 2019” en los siguientes términos: “Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convocatoria” (…) Por lo cual se tiene que la provisión definitiva a través del uso de listas del Banco Nacional Listas de Elegibles, únicamente procede para proveer vacantes que han sido ofertadas en el marco de la Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia, y no para otras. Así las cosas, de conformidad con el precitado Decreto, NO es posible la provisión a través del uso de listas del Banco Nacional de Listas de Elegibles – BNLE, para las nuevas vacantes y tampoco para aquellas que han sido declaradas desiertas dentro del concurso, dado que ambos eventos deberá (sic) realizarse un proceso de selección específico, comoquiera que no sería viable

autorizar la provisión de un empleo distinto al que fue voluntariamente escogido por el aspirante.” Así las cosas, y teniendo en cuenta lo establecido frente a la normatividad vigente su petición de ser nombrado en un código equivalente al OPEC 44634 no es procedente”.

10. La Alcaldía de Medellín, a través de oficio 201930343534 del 5 de octubre, en respuesta a la solicitud radicada 201910324940 del 7 de septiembre de 2019, enviada por el actor, le contestó: “…En atención al derecho de petición de la referencia, a través del cual reitera la solicitud de nombramiento en periodo de prueba, en un empleo equivalente al empleo reportado mediante la OPEC 44634 en la Convocatoria 429 de 2016-Antioquia, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos: (…) Por consiguiente, a su petición ‘(…) comedidamente se sirva elaborar y notificarme el acto administrativo por medio del cual se me nombre en periodo de prueba en uno de los cargos mencionados en la parte precedente, habida consideración que tales cargos no requieren para su provisión de un trámite especial, toda vez que es la misma ley 1960 y el Acuerdo 562 de 2016 de la CNSC, que estipulan el procedimiento que debe surtirse para proveerse en estricto orden de méritos’, le informamos que la misma no resulta procedente, de conformidad con lo expuesto en los párrafos anteriores, esto es, atendiendo las directrices que en relación a la vigencia y aplicación de la Ley 1960 de 2019, han formulado la CNSC y el DAFP.(…)”.

11. Mediante oficio 202030347839 del 9 de octubre de 2020, el ente territorial

demandado, reiteró al actor que: “…En relación con la comunicación de la referencia, en la que informa hacer parte de lista de elegibles relacionada con la OPEC 44634, y solicita ser nombrado en cargos equivalentes generados con posterioridad a la convocatoria 429 de 2016, o declarado desierto en la misma convocatoria, nos permitimos responder en el siguiente sentido: (…) Por lo anterior y teniendo en cuenta que el Acuerdo CNSC No. 201601000001356 del 12 de agosto de 2016, ‘por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema de Carrera Administrativa de algunas entidades públicas del Departamento de Antioquia, Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia’, fue aprobado con anterioridad a la vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, no es posible aplicar las disposiciones allí contenidas en cuanto uso de Listas de Elegibles para empleos equivalentes , ni tampoco desiertos equivalentes y en consecuencia, no es posible acceder a su solicitud. (…)”.

12. Que no obstante, en un caso semejante al planteado, la CNSC a través de Resolución No. 0848 del 13 de abril de 2021, recompuso la lista de elegibles de las OPEC 45220, 45117, 45138 y 45162, cuyo concurso fue declarado desierto en la Convocatoria 429 de 2016 – Antioquia, en cumplimiento al fallo proferido en primera instancia por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito de

Medellín.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

13. Por auto del 16 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar, admitió la demanda y ordenó la notificación de la Alcaldía de Medellín y de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. 4.2. Contestación de la demanda

4.2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil

14. El Asesor Jurídico, mediante escrito del 27 de julio de 2021, solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción de cumplimiento, en cuanto no se demostró el requisito de procedibilidad y además porque el actor tiene a disposición otro instrumento de defensa judicial.

15. Precisó que no resulta procedente el uso de listas solicitado por el accionante, para la conformación de nuevas vacantes, pues con ello se estaría dando aplicación a la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, toda vez que la Convocatoria No. 429 de 2016 - Antioquia, inició con la expedición del Acuerdo No. 20161000001356 del 12 de agosto de 2016, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley, encontrándose en consecuencia bajo su amparo o efecto.

16. En ese entendido, el artículo 7 de la Ley 1960 de 2019, dispone que esta rige a partir de su publicación, esto es el 27 de junio de 2019, como consta en el Diario Oficial No. 50.997, por lo que solo puede regir hacia futuro, es decir, a procesos de selección o concursos que inicien con posterioridad a la referida fecha.

17. Señaló que la CNSC y el Departamento Administrativo de Ia Función PúblicaDAFP, a través de Circular Conjunta No. 20191000000117 de 29 de julio de 2019, numeral 6°, impartieron instrucciones sobre Ia aplicación de la Ley 1960 de 2019 a partir de su entrada en vigencia y en relación con los procesos de selección a los que aplica, así: “…Las Listas de Elegibles que adquirieron firmeza, así como aquellas (listas de elegibles) expedidas como consecuencia de una convocatoria aprobada con antelación a Ia entrada en vigencia de Ia Ley 1960 de 2019, seguirán las reglas previstas antes de Ia modificación de Ia Ley 909 de 2004 y las establecidas en los respectivos Acuerdos de Convocatoria.

De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPECde Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC”.

18. Precisó que en ese orden de ideas, se tiene que las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia, que fue aprobada

antes de entrar en vigencia de la Ley 1960 de 2019, solo puede ser utilizada para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos".

19. Indicó que en relación con la aplicación del Criterio Unificado del 16 de enero de 2020, la Sala Plena de Ia CNSC, en sesión de la misma fecha aprobó el Criterio Unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DEL 27 DE JUNIO DE 2019”, se plantearon dos problemas jurídicos frente a cuál era el régimen aplicable (i) A las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019; y (ii) A las listas de elegibles que se conformen en los procesos de selección convocados con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma Ley 1960 de 2019.

20. Frente al primero, sostuvo que “…las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los

empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPECde Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica

mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC”; y en cuanto al segundo indicó que “…el nuevo régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas por Ia CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer tas vacantes de tos empleos que integraron Ia Oferta Publica de Empleos de Carrera -OPECde Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos" o vacantes en cargos de empleos equivalentes”.

21. En ese orden de ideas, concluyó que las listas de elegibles conformadas en la Convocatoria No. 429 de 2016 - Antioquia, pueden ser usadas durante su vigencia para proveer “mismos empleos” que surjan con posterioridad en la planta de personal de la entidad, y no para empleos creados con posterioridad y equivalentes, como pretende el accionante.

22. Explicó que para determinar si un empleo es “equivalente” a otro se debe “… analizar la similitud de funciones, de requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales así como el nivel jerárquico y grado salarial, proceso que inicia con la revisión y selección de los empleos de las listas de elegibles vigentes que se enmarcan en un mismo nivel jerárquico y grado salarial, en segundo lugar, la revisión ya sea de las disciplinas o de los núcleos básicos del conocimiento según corresponda, del tipo y tiempo de experiencia, así como de las competencias de cada uno de los empleos, para finalmente analizar y determinar la similitud de funciones,

proceso que requiere de un análisis técnico detallado para determinar el contenido temático de las mismas”.

23. Adujo que frente a la vigencia de la lista de elegibles conformada mediante la Resolución No. CNSC – 20192110073605 del 18 de junio de 2019, ésta cobró firmeza el 5 de julio de 2019 y su vencimiento ocurrió el 4 de julio de 2021, por lo cual a esta fecha todos los aspirantes que se encuentran en la mencionada lista han perdido su calidad de elegibles pues la misma ya caducó, por lo anterior, se puede concluir que la parte accionante, no ostenta calidad de elegible. 4.2.2. Alcaldía de Medellín

24. Mediante correo electrónico del 30 de junio de 2021, el apoderado judicial, allegó escrito de contestación de la demanda, en la que solicitó que se declarara improcedente la acción.

25. Sostuvo que en razón a que el Acuerdo CNSC No. 201601000001356 del 12 de agosto de 2016, “por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema de

Carrera Administrativa de algunas entidades públicas del Departamento de Antioquia, Convocatoria No. 429 de 2016 – Antioquia”, fue aprobado con anterioridad a la vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, no es posible aplicar las disposiciones invocadas por el actor, en cuanto al uso de listas de elegibles para empleos equivalentes.

26. Indicó que el uso de listas de elegibles para convocatorias anteriores al 27 de

junio de 2019, es viable para vacantes ofertadas en la convocatoria y generadas con posterioridad pero que correspondan al mismo empleo.

27. Señaló que para la Convocatoria 429 de 2016, como bien se afirmó en la aclaración realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil con relación al Acuerdo 165 de 2020, para las “listas de elegibles generadas de los procesos de selección aprobados con anterioridad a la expedición del Acuerdo, se aplicarán las disposiciones contenidas en la normatividad vigente al momento de su aprobación”.

28. Resaltó que era regla del concurso, que las listas fueran usadas para proveer vacantes definitivas que se generen, durante su vigencia, del mismo empleo.

Dado lo anterior, no es viable la aplicación de la Ley 1960 de 2019, pues fue expedida con posterioridad al acuerdo de la convocatoria 429 de 2016, y su aplicación iría en contra de los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia, publicidad, imparcialidad y el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

29. Agregó que examinada la Resolución N° CNSC – 20192110073605 del 18-062019, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles en el cargo que participo el demandante, se advierte que “…la misma perdería vigencia el día 18 de junio de 2021, o en su defecto a más tardar el día cuatro (4) de julio de este año, por consiguiente, el nombramiento que eventualmente llegaría a disponerse en este juicio carecería de sustento jurídico ante la pérdida de vigencia de la lista de elegibles”.

4.3. Fallo impugnado

30. En sentencia del 1º de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Bolívar, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, al considerar que: “…las pretensiones del demandante no se limitan a la exigencia de un mandato claro, expreso y exigible, como es el objeto del medio de control de cumplimiento, si no que su análisis requiere que este juez constitucional se pronuncie respecto de los yerros que la parte actora adjudica al Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, estudio de legalidad para