CE-13001-2331-000-2012-00500-01(AP)A-2020

ACCIÓN POPULAR / SANCIÓN POR DESACATO DE LA ACCIÓN POPULAR /

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / REVOCATORIA DE LA SANCIÓN POR DESACATO DE LA ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se individualizó a la persona natural encargada de cumplir la orden judicial / CARACTERÍSTICAS DEL INCIDENTE DE DESACATO EN LA ACCIÓN POPULAR El incidente de desacato en el marco de las acciones populares debe cumplir unas garantías mínimas en respeto, entre otros, de los derechos al debido proceso y de contradicción y de defensa. (…) [En consecuencia] el juez debe: i) abrir incidente de desacato específicamente contra la persona natural encargada del cumplimiento de la orden judicial, toda vez que el trámite sancionatorio es personal y no institucional; ii) garantizar el ejercicio de los derechos de contradicción y de defensa de la persona natural respecto de la cual se inició el incidente y durante todo el trámite procedimental; iii) sancionar solamente a la persona respecto de la cual se inició el incidente de desacato; y iv) notificar las providencias, que se profieren en el trámite incidental de desacato, en debida forma. (…) [Para el caso] la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar vulneró el derecho al debido proceso, de defensa y de contradicción al señor [P.T.P.C.] en su calidad de alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y al señor [B.P.R.], en su calidad de director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, cuando los declaró en desacato e impuso una

sanción de multa. (…) [L]a sanción que impuso el Tribunal Administrativo de Bolívar no respetó las formas propias del trámite sancionatorio en el marco del incidente de desacato, en cuanto a la obligación de individualizar en debida forma a las personas naturales encargadas de cumplir la orden presuntamente incumplida, al momento de dar apertura del incidente; [en consecuencia,] la Sala revocará el auto proferido el 23 de mayo de 2019.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-2331-000-2012-00500-01(AP)A

Actor: LIGIA MARÍA GÓMEZ PATERNOSTRO, GRACIELA CAMARGO DE

BÁRCENAS Y NANCY GAVIRIA GAVIRIA

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE

INDIAS, ESTABLECIMIENTO PÚBLICO AMBIENTAL DE CARTAGENA,

DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA - CAPITANÍA DE PUERTO DE

CARTAGENA, EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BOLÍVAR -EDURBE

S.A.- Y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CANAL DEL DIQUE.

Referencia: Acción popular Asunto: Grado jurisdiccional de consulta Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Establecimiento Público Ambiental de Cartagena, Dirección General Marítima - Capitanía de Puerto de

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Actor: Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y otro

Cartagena, Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.- y Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique1. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la sanción impuesta al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, y al Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar, señor Bernardo Pardo Ramos, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto de 23 de mayo de 20192. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES

1. Las señoras Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y Nancy Gaviria Gaviria presentaron demanda en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 19983 contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena, la Dirección General Marítima - Capitanía de Puerto de Cartagena, la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.- y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique4.

2. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014, declaró que “[…] el DISTRITO DE CARTAGENA y la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar EDURBE S.A. han vulnerado los derechos colectivos al Goce de un Ambiente Sano (sic), la seguridad, la salubridad, la prevención de desastres previsibles y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, en la ciudad de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]” y ordenó, entre otras cosas, lo siguiente: i) realizar los estudios de comportamiento de mareas y la incidencia de éste fenómeno natural sobre la Ciénaga de Las Quintas; ii) realizar “[…] los estudios hídricos, con especial atención en los regímenes de lluvia en la ciudad, topografía del terreno, estudios geológicos, de capacidad y adecuado uso del 1 Vinculado mediante auto proferido el 21 de abril de 2008. 2 Cfr. folios 250 al 260 del cuaderno del trámite incidental. 3 Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. 4 Vinculado mediante auto proferido el 21 de abril de 2008.

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Actor: Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y otro suelo […]”; iii) culminados los estudios, adelantar las etapas precontractuales y contractuales para la ejecución de las obras públicas necesarias con el fin de “[…] acabar con la problemática de irrupción de aguas en el sector Nuevo Dandy del Barrio Manga […]” de Cartagena; e iv) iniciar los trabajos de dragado, reforestación y recuperación del canal natural de evacuación de aguas que fue rellenado de manera ilegal, con el fin de proteger el equilibrio ecológico.

3. El Magistrado sustanciador, mediante auto proferido el 24 de agosto de 20155, conformó el comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia referida supra, con las partes procesales, la Asociación de Vecinos de MangaASOMANGA, el Defensor del Pueblo y un representante del Ministerio Público.

4. El Tribunal, mediante auto proferido el 14 de octubre de 2015 en la audiencia de verificación del cumplimiento de la sentencia, requirió al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y a la Empresa de Desarrollo Urbano de BolívarEDURBE S.A.- para que “[…] adelanten las actuaciones que resulten necesarias a efectos de lograr la colaboración y asistencia de la Capitanía de Puertos de Cartagena […]”6 para realizar el estudio de los niveles de la marea sobre la Ciénaga de Las Quintas, teniendo en cuenta “[…] la irrupción de aguas en el Sector Nuevo Dandi del Barrio Manga de esta ciudad […]”7.

5. El a quo, mediante autos proferidos el 20 de noviembre de 20158 y el 29 de

febrero de 20169, aplazó la audiencia de verificación de cumplimiento de la sentencia, toda vez que no asistieron todas las personas y entidades que conforman el comité de verificación.

6. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 22 de agosto de 201610 en la audiencia de verificación del cumplimiento de la sentencia, requirió al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para que realizara “[…] las actividades de limpieza del canal Dandy […]” y al Establecimiento Público Ambiental, a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique y a la Procuraduría Ambiental y Agraria de Cartagena para que verificaran si los estudios presentados por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias cumplían con los requisitos de viabilidad ambiental. 5 Cfr. folios 606 y 607 del cuaderno principal. 6 Cfr. folios 630 al 632 del cuaderno principal. 7 Ibidem. 8 Cfr. folios 688 y 689 del cuaderno principal. 9 Cfr. folios 754 y 755 del cuaderno principal. 10 Cfr. folios 891 y 892 del cuaderno principal.

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7. Asimismo, mediante auto proferido el 13 de febrero de 201711, requirió: i) a la Secretaría de Infraestructura para que aportara al proceso el presupuesto del valor

de las obras contenidas en el informe allegado por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias; ii) a la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique para que aportara al proceso el plan de manejo de la Ciénaga de Las Quintas; y iii) al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para que aportara al proceso las constancias de las gestiones realizadas para recuperar el espacio público, que se ha ocupado de manera ilegal en el “[…] callejón Dandy […]” e impide el drenaje de las aguas.

8. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 24 de marzo de 201712, abrió incidente de desacato contra el Director de la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, el Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el representante legal de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.- por el incumplimiento del requerimiento referido supra y de las órdenes contenidas en la sentencia proferida el 30 de septiembre

de 2014, en los siguientes términos: “[…]

1. ABRIR INCIDENTE DE DESACATO, en contra del Director de CARDIQUE, el Alcalde del Distrito de Cartagena y el Secretario de Infraestructura, por cuanto no dieron cumplimiento a las ordenes (sic) impartidas en el auto dictado el 13 de febrero de 2017.

2. ABRIR INCIDENTE DE DESACATO, contra el Alcalde del Distrito de Cartagena y el Representante Legal de EDURBE, por cuanto no dieron cumplimiento a las ordenes (sic) impartidas en la sentencia del 30 de

septiembre de 2014.

3. INCIDENTE DE CUMPLIMIENTO contra el Alcalde menor de la Localidad

No. 1 de Cartagena […]”. (Destacado del texto original).

9. El a quo, mediante auto proferido el 20 de septiembre de 201813, se abstuvo de imponer una sanción por desacato, en virtud del artículo 41 de la Ley 472, y vinculó al señor Sergio Londoño Zurek como Alcalde encargado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias al presente trámite incidental, en los

siguientes términos: "[...] PRIMERO: ABSTENERSE de dar aplicación al artículo 41 de la Ley 472 de 1998, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 11 Cfr. folios 1013 al 1015 del cuaderno principal. 12 Cfr. folios 1 al 3 del cuaderno del trámite incidental. 13 Cfr. folios 105 al 108 del cuaderno del trámite incidental. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Actor: Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y otro SEGUNDO: En consecuencia, VINCÚLESE al señor SERGIO LONDOÑO ZUREK, por el medio más expedito y eficaz, el presente proveído, con el objeto de garantizarle el derecho de defensa, por tanto, dentro de los tres (3) días siguientes a la respectiva comunicación, deberá rendir informe sobre

todos los hechos de la misma.

TERCERO: COMUNÍQUESE al señor LONDOÑO ZUREK, por el medio más expedito y eficaz, el presente proveído, con el objeto de garantizarle el derecho de defensa, por tanto, dentro de los tres (3) días siguientes a la respectiva comunicación, deberá rendir informe sobre todos los hechos de la misma.

CUARTO: En cuanto al DIRECTOR DE EDURBE, este despacho decide no resolver su situación jurídica hasta tanto, no se cumpla la orden dada anteriormente, con relación a la vinculación del alcalde encargado de esta ciudad […]” (Destacado del texto original).

10. Lo anterior, en la medida que el Tribunal Administrativo de Bolívar, al verificar la configuración del elemento subjetivo, advirtió que mediante auto proferido el 24 de marzo de 2017 se ordenó abrir incidente de desacato contra el Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, el señor Manuel Vicente Duque Vásquez; no obstante, mediante acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional fue suspendido para el ejercicio del cargo y, en consecuencia, se designó al señor Sergio Londoño Zurek como Alcalde encargado del Distrito

Especial Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

11. En ese sentido, el a quo ordenó la vinculación al trámite incidental del señor Sergio Londoño Zurek como Alcalde encargado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y se abstuvo de sancionarlo, por cuanto vulneraría su derecho al debido proceso, de defensa y de contradicción.

12. Asimismo, el Tribunal Administrativo de Bolívar se abstuvo de resolver la situación jurídica del Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de BolívarEDURBE S.A.- “[…] hasta tanto, no se cumpla con la orden dada anteriormente, con relación a la vinculación del alcalde encargado de esta ciudad […]”.

13. Por consiguiente, la parte actora solicitó la apertura de un incidente de desacato contra las entidades demandadas por el incumplimiento de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014, a través de escrito radicado ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Bolívar el 12 de septiembre de 2018.

14. En consecuencia, el Magistrado sustanciador, mediante auto proferido el 25 de septiembre de 201814, requirió al Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y a la Secretaría de Infraestructura de Cartagena, para que, 14 Cfr. folios 152 al 153 del cuaderno del trámite incidental.

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Actor: Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y otro en el término de tres (3) días, remitieran un informe en el que constara el cumplimiento de las órdenes contenidas en la sentencia proferida el 30 de

septiembre de 2014, en los siguientes términos: “[…] PRIMERO: REQUIÉRASE al Alcalde (E) del Distrito de Cartagena, Sr. Pedrito

Tomas Pereira Caballero, para que dentro del término de 3 días siguientes a la notificación de esta providencia, remita informe con destino a este proceso en el que conste si la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo de Bolívar, tuvo cumplimiento en los términos previsto (sic) en la misma, con el cual deberá acompañar los documentos que acrediten ese suceso, incluida constancia de la etapa actual de proceso de construcción de la obra pública. En caso negativo, deberá allegar junto al informe en mención, las causas del incumplimiento.

SEGUNDO: REQUIÉRASE a la Secretaría de Infraestructura de Cartagena, Clara Calderón Muñoz, para que en (sic) término de tres (3) días a la notificación de este proveído, rinda informe con destino a este proceso en el que conste si cumplió con la orden, en caso contrario sírvase exponer las causas del incumplimiento frente a la decisión popular […]”. (Destacado del texto original).

15. Además, el Tribunal consideró que dicho requerimiento se debía proferir de manera previa a dar inicio al incidente de desacato, en los siguientes términos: “[…] esta Corporación por medio de auto de fecha 20 de septiembre de 2017

(sic), decidió: Abstenerse de dar aplicación a la sanción contemplada en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, por no considerarse (sic) en (sic) elemento subjetivo […] Pese a lo anterior, la parte actora del proceso de la referencia solicita, por escrito recibido en la Secretaría de este Tribunal Administrativo, el día 12 de septiembre de 2018, lo siguiente: […] en calidad de vecinos del sector […] nos dirigimos a usted a

efectos de solicitar se sirva iniciar incidente de desacato contra los accionados por el incumplimiento de la sentencia proferida en el proceso de la referencia de fecha 30 de septiembre de 2014 […] [E]ncuentra esta Corporación que resulta necesario previo abrir incidente de desacato, requerir al Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias, y a la secretaria (sic) de Infraestructura de la ciudad de Cartagena, a que rindan informe con destino a este proceso, en el que demuestren, si se han dado cumplimiento al fallo del 30 de septiembre de 2014, y cual es el estado actual de la obra pública, ordenada […]”. (Destacado de la Sala).

16. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 15 de noviembre de 201815, ordenó la notificación del auto de 25 de septiembre de 2018 al Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en los siguientes términos: 15 Cfr. folio 206 del cuaderno del trámite incidental.

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Actor: Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y otro “[…] PRIMERO: NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE al Alcalde (E) del Distrito de Cartagena, señor PEDRITO PEREIRA CABALLERO, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, remita […] con

destino a este proceso un informe en el que conste si la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014 proferida por esta Corporación, tuvo cumplimiento en los términos previstos en la misma, con el cual deberá acompañar los documentos que acrediten ese suceso, incluida la etapa actual del proceso de construcción de la obra pública […]”. (Destacado del texto original).

17. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto proferido el 23 de mayo de 201916, resolvió el incidente de desacato “[…] promovido por este despacho en contra del ALCALDE MAYOR DE CARTAGENA y el DIRECTOR DE EDURBE mediante providencia del 24 de marzo de 2017, por el incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 30 de septiembre de 2014 […]” (Destacado

de la Sala), en los siguientes términos: “[…] PRIMERO: DECLÁRESE EN DESACATO al Alcalde Mayor de Cartagena Dr. Pedrito Tomas Pereira Caballero por el incumplimiento de las ordenes (sic) impartidas en el numeral 3.3 de la sentencia del 30 de septiembre de 2014, en lo correspondiente a las actividades de dragado, reforestación y recuperación del canal.

SEGUNDO: IMPÓNGANSE (sic) Alcalde Mayor de Cartagena Dr. Pedrito Tomas Pereira Caballero una sanción consistente en el pago de la suma de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes que puedes (sic) ser conmutables en arresto, en caso de su no pago. Para cumplir con la obligación anterior, se concederá un término de diez (10) días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: DECLÁRESE EN DESACATO al Director de EDURBE S.A.

Bernardo Pardo Ramos por el incumplimiento de las ordenes (sic) impartidas en el numeral 3.3 de la sentencia del 30 de septiembre de 2014, en lo correspondiente a las actividades de dragado, reforestación y recuperación del canal y recuperación de las áreas rellenadas y ocupadas ilegalmente por particulares.

CUARTO: IMPÓNGANSE al Director de EDURBE S.A. Bernardo Pardo Ramos una sanción consistente en el pago de la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que puedes (sic) ser conmutables en arresto, en caso de su no pago. Para cumplir con la obligación anterior, se concederá un término de diez (10) días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. […]”. (Destacado del texto original)

18. El Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que las entidades encargadas de cumplir las órdenes contenidas en la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2014 no han proporcionado una solución efectiva y definitiva a la problemática generada por las inundaciones en el “[…] callejón el Dandy […]” ubicado en el Barrio Manga de Cartagena de Indias; además, advirtió que la sentencia referida supra concedió un plazo máximo de dos (2) años para culminar con las actividades ordenadas y a la fecha de la decisión del trámite incidental de 16 Cfr. folios 250 al 260 del cuaderno del trámite incidental.

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Actor: Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y otro desacato habían transcurrido más de cuatro (4) años sin que haya finalizado el cumplimiento de la decisión.

19. Afirmó que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, en colaboración con el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique, tenían a su cargo la obligación de realizar los trabajos de dragado, reforestación y recuperación del canal natural de evacuación de aguas; sin embargo, adujo que en el expediente no reposa ninguna actuación que acredite el cumplimiento de dicha obligación.

20. Lo anterior, a juicio del Tribunal, implica una omisión por parte de las entidades y evidencia el descuido de la administración pública en la protección del “[…] canal Dandy […]” y de la Ciénaga de Las Quintas, como lo demostró la Procuraduría 3 Judicial II Ambiental y Agraria de Cartagena en los informes allegados al proceso, de los cuales destacó: i) la tala indiscriminada de mangle; ii) el relleno de los cuerpos de agua con residuos de construcción; y iii) la ocupación ilegal de terrenos en la zona objeto de protección.

21. También refirió que el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.- tenían a su cargo el deber de recuperar los cuerpos de agua que fueron objeto de relleno ilegal; sin

embargo, esta última no acreditó ninguna actuación que permitiera concluir que realizó actividades encaminadas a cumplir dicha obligación, y, además, es propietaria de algunos inmuebles ubicados en el “[…] callejón Dandy […]” que se encuentran invadidos por particulares y, pese a ello, no ha iniciado ninguna acción para su recuperación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

22. La Sala abordará el estudio de las siguientes cuestiones: i) competencia; ii) problema jurídico; iii) marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares; iv) análisis probatorio y solución del caso concreto; y v) conclusiones de la Sala.

Competencia

23. Vistos: i) el artículo 41 de la Ley 472, sobre el desacato en las acciones populares y el grado jurisdiccional de consulta; y ii) el artículo 13 del Acuerdo 80

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Actor: Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y otro de 12 de marzo de 201917, sobre la distribución de asuntos entre las secciones del Consejo de Estado; la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, y al Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, señor Bernardo Pardo

Ramos, mediante auto proferido el 23 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Problema jurídico

24. La Sala, para efectos de determinar si se confirma, modifica o revoca la sanción consistente en multas de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, señor Pedrito Tomas Pereira Caballero, y de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al Director de la Empresa de Desarrollo Urbano de Bolívar -EDURBE S.A.-, señor Bernardo Pardo Ramos, que impuso el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto proferido el 23 de mayo de 2019, procederá a resolver el siguiente problema jurídico: i) determinar si la sanción respetó las formas que rigen en el trámite del incidente de desacato; esto es, si se garantizó el derecho al debido proceso, de contradicción y de defensa de las personas sancionadas.

25. En caso de verificar que la sanción que impuso el Tribunal respetó el debido proceso de las personas sancionadas, la Sala deberá determinar: ii) si se encuentran configurados los elementos objetivo y subjetivo, propios del régimen sancionatorio, y iii) si la dosimetría de la sanción se ajustó al principio de proporcionalidad en este caso concreto.

Marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato en el trámite de las acciones populares

26. Visto el artículo 41 de la Ley 472, “[…] La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios

mínimos mensuales con destino al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses […]”.

27. La misma norma en su inciso segundo establece que la sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y 17 “Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado”

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Actor: Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y otro será consultada al superior jerárquico.

28. De lo anterior se desprende que el desacato se concibe como el ejercicio del poder disciplinario frente al incumplimiento de una orden proferida por la autoridad competente en el curso del trámite de la acción popular, cuya consecuencia es la imposición de una sanción de multa conmutable en arresto, previo trámite incidental especial, consultable ante el juez superior.

29. En esa misma línea, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que el desacato “[…] busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios por cuya culpa se ha omitido el cumplimiento de la sentencia.

Ahí sí juegan papel importante todos los elementos propios de un régimen sancionatorio, verbi gratia, los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etc. […]”18.

30. En tal sentido, el desacato tiene como finalidad lograr el acatamiento de la orden impartida por el juez constitucional, para lo cual cuenta con la posibilidad de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento, teniendo en consideración el elemento subjetivo de la responsabilidad, en razón a que resulta necesario determinar el grado de tal responsabilidad, a título de culpa o dolo, de la persona o personas que estaban obligadas a actuar a favor del cumplimiento de la sentencia; además de demostrar la inobservancia de la orden.

31. No es suficiente para sancionar, entonces, que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida (elemento objetivo de la responsabilidad), sino que debe probarse la renuencia, negligencia o desidia en acatarla por parte de la persona encargada de su cumplimiento (elemento subjetivo).

32. Una vez impuesta la sanción, esta será consultada ante el superior, quien deberá verificar si resulta proporcionada y adecuada pues, se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de cumplir, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional.

33. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de 18 Consejo de Estado, auto de 23 de abril del 2009, núm. único de radicación

250002315000200801887, C.P. Susana Buitrago Valencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Actor: Ligia María Gómez Paternostro, Graciela Camargo de Bárcenas y otro Estado19 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.

34. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo cual debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el funcionario renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial.

35. Si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, asociados a los grados y las modalidades de la culpa o de la negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta y, por supuesto, el derecho de defensa y contradicción.

36. La Sección Primera del Consejo de Estado, respecto de la responsabilidad subjetiva en sede de desacato, ha señalado lo siguiente: “[…] De la lectura del artículo 41 de la Ley 472 de 1998, la Sala encuentra que el incidente de desacato en acciones populares tiene doble finalidad: I) conminatoria respecto de quien tiene la posibilidad de cumplir una orden

judicial; y II) sancionatoria respecto de quien haya incumplido una orden judicial. De lo anterior se desprende que pueden existir dos clases de sujetos pasivos dentro del trámite de un incidente de desacato: • El que desatienda una orden proferida por autoridad competente, y tenga dentro de su competencia la posibilidad de dar cumplimiento; respecto de esta persona el juez tiene los dos (2) poderes: I) el conminatorio que busca que en el trámite del incidente de desacato, entre el traslado de apertura del i