CE-13001-33-31-004-2007-00096-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona porque la disparidad de criterios sobre cobro de impuesto de alumbrado público se predica entre una sentencia de acción popular y una de acción de cumplimiento Esta última decisión fue proferida dentro de una acción de cumplimiento, y acogiendo el criterio reiterado de la Sección Segunda de esta Corporación, en asuntos similares al presente, como quiera que el objeto y finalidades de la acción de cumplimiento son disímiles frente a los de la acción popular, no es posible afirmar que con el juicio argumentativo en que se sustenta la tesis expresada en una acción de cumplimiento, cuyo objeto recae sobre el acto o la norma incumplida, se esté contrariando jurisprudencia en una acción popular, cuyo objeto es la protección de los derechos colectivos.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 13001-33-31-004-2007-00096-01(AP) REV

Actor: JUAN CARLOS VARGAS SANCHEZ

Demandado: ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E.S.P. Y MUNICIPIO HATILLO DE LOBA -BOLIVAR Corresponde a la Sala establecer la procedencia del mecanismo de revisión eventual que de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de diciembre de 2011 solicita el actor popular.

I. A N T E C E D E N T E S :

La demanda. El señor Juan Carlos Vargas Sánchez, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción popular, demandó a la Electrificadora de la Costa S. A., con fundamento en los hechos que a continuación se resumen: - Sostiene que la Electrificadora de la Costa S.A., mediante las facturas mensuales que emite, cobra a los usuarios el impuesto de alumbrado público, cuyo valor varía de acuerdo al estrato y nivel del inmueble. - Manifiesta que de acuerdo a un estudio realizado por la Cámara de Comercio de Barranquilla y Fundesarrollo, la Electrificadora de la Costa S. A., recauda anualmente en la ciudad de Cartagena por concepto del cobro de alumbrado público la suma de trece mil ciento ocho millones de pesos, sin incluir lo recaudado en los demás municipios del departamento de Bolívar, entre ellos, el municipio Hatillo de Loba. Con fundamento en lo anterior, el demandante formuló las siguientes pretensiones: Se ordene a la Electrificadora de la Costa S.A., que en cumplimiento de lo previsto en los artículos 148 y 186 de la Ley 142 de 1994 y 8 del Decreto 2223 de 1996, se abstenga de incluir en las facturas mensuales el valor correspondiente al impuesto de alumbrado público. Se ordene a su favor el pago del incentivo y se condene en costas a la parte demandada. Como normas vulneradas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 88. De la Ley 142 de 1994, los artículos 148 y 186. Del Decreto 2223 de 1996, el artículo 8. De la Ley 472 de 1998, el artículo 4, literal n.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena profirió sentencia el 31 de marzo de 2011 mediante la cual negó las súplicas de la demanda, con los siguientes argumentos (Fol. 369 a 379): Sostuvo que la acción fue promovida con el objeto de obtener el amparo del derecho colectivo consagrado en el literal n), artículo 4 de la ley 472 de 1998, referente a los derechos de los consumidores y usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, presuntamente vulnerado por la Electrificadora de la Costa S.A. E.S.P., hoy Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. y el municipio

Hatillo de Loba. Precisó que, el impuesto de alumbrado público, fue creado mediante la ley 97 de 1913, inicialmente para el Distrito de Bogotá, facultad que se extendió a los concejos municipales de los demás municipios, mediante la ley 84 de 1.915. Consideró que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución No. 043 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y el Decreto 2424 de 2006, los municipios tienen la obligación de prestar el alumbrado público bien sea directamente o a través de las empresas prestadoras del servicio, con quienes pueden celebrar contratos para tal efecto. Que conforme a lo anterior y teniendo claro que es competencia del municipio la prestación del servicio de alumbrado público y entendiendo que tales entidades territoriales pueden cobrar el alumbrado público a los habitantes en forma de tributo, al tenor de lo previsto en las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, corresponde

determinar a quién incumbe el recaudo. Para resolver el anterior planteamiento se remite el tribunal al contenido de la Resolución CREG 43 de 1995 y del artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 para concluir, de una parte, que el recaudo corresponde al municipio, toda vez que éste es el responsable del pago frente al agente que suministra el servicio y, de otra, que es posible cobrar el impuesto de alumbrado público en la factura del servicio público por lo cual, para el caso, no existe reproche en que se haga uso de la facturación de la empresa de servicio público de energía – Electricaribe S.A.-, para el recaudo del valor del servicio de alumbrado público, con la limitación de que la tarifa no puede exceder del varo de los costos en que incurre el municipio para su prestación. Argumentó que el Consejo de Estado ha sostenido que si bien el alumbrado público no es un servicio público domiciliario, es posible cobrarlo a los usuarios del servicio de energía eléctrica a través de la factura respectiva, toda vez que, se trata de una tasa creada por la ley, cuyo recaudo está autorizado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Igualmente manifestó, que en virtud del Acuerdo 007 expedido por el Consejo Municipal del municipio Hatillo de Loba, se conceden facultades al alcalde municipal para reglamentar el cobro del servicio de alumbrado público y bajo estos supuestos, el cobro de alumbrado público realizado dentro de la factura del servicio público de energía eléctrica se encuentra autorizado por el legislador y el ente regulador en la prestación de tales servicios, razón por la cual no se encuentra vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la

demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 16 de diciembre de 2011 confirmó la anterior providencia con los siguientes argumentos (fls. 440 a 455): Manifestó que de conformidad con lo dispuesto la Resolución CREG 043 de 1995, los municipios tienen la facultad de prestar el servicio público de alumbrado directamente o mediante convenio o contrato con empresas prestadoras de este servicio, con autorización previa del Consejo Municipal, siendo responsables del pago del servicio frente a la empresa o sujeto jurídico que lo preste y por tal motivo pueden cobrar el servicio a los habitantes en forma de tributo, mediante la infraestructura de las empresas prestadoras del mismo.

Precisó que, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante circular externa SSPD 006 del 14 de mayo de 2003, consideró procedente el cobro del impuesto de alumbrado público a través de las facturas de servicio público de energía, cuyos requisitos mínimos están previstos en la Resolución 108 de 1997, expedida por el Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas. Concluyó bajo los criterios normativos expuestos, que la empresa demandada y el municipio Hatillo de Loba, se encuentran debidamente autorizados para recaudar a los usuarios el tributo de alumbrado público mediante la factura de servicio público de energía, por lo cual se afirma que la conducta de las accionadas no lesiona los derechos e intereses colectivos de los consumidores y usuarios.

IV. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL

El 20 de enero de 2012, la parte demandante solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar el envío del expediente al Consejo de Estado con el fin de que sometiera a una eventual revisión la sentencia de 16 de diciembre de 2011 Fol. 457 a 464): Manifiesta el peticionario de la revisión, que la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, desconoce la ley y la jurisprudencia en lo atinente al cobro del impuesto de alumbrado público, por cuanto la ley 142 de 1994, en su artículo 148 inciso 2º dispone que las empresas de servicio público domiciliarios, no pueden cobrar en las facturas servicios no prestados, ni tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos. Añade que esta prohibición normativa fue aplicada por el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2006 proferida dentro del expediente radicado al No. 200402394-01, pero aún así, el tribunal no la tuvo en cuenta al momento de decidir. Así mismo, cita como precedente la sentencia de 16 de febrero de 2006, emitida dentro del expediente radicado al No. 2004-00237-01, en la cual la Corporación señalo que las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden cobrar a sus usuarios el impuesto de alumbrado público, sin que esto signifique que se permita el cobro del mismo dentro de la factura que mensualmente emiten a los usuarios.

V. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración

de Justicia”1, la Sala procederá a estudiar si en el presente caso hay lugar a acceder a la solicitud de revisión de la sentencia, y para el efecto, abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) De la competencia ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas 1 Mediante Sentencia C-713/08 Referencia: expediente P.E. 030 se efectuó la Revisión previa del proyecto de ley estatutaria No. 023/06 Senado y No. 286/07 Cámara “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación y iii) El caso concreto. i) De la competencia Con fundamento en lo previsto en el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de 2010 “Por medio del cual se adiciona el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo”2, esta Sala es competente para decidir lo que corresponda frente a la solicitud de revisión eventual en los términos solicitados por el actor popular. ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, y conforme lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia de 14 de julio de 20093, los presupuestos para la

procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, son los siguientes: 1.- La revisión procede a petición de parte o del Ministerio Público. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1285/2009, no es posible la revisión oficiosa de las providencias que se profieran en las acciones populares y de grupo. 2 ARTÍCULO 1º. Adiciónase el artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: PARÁGRAFO. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. La Secretaría General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita

(…).”. 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación No. 20001-23-31-000-200700244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 2.- La providencia de cuya revisión se trate, debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. La solicitud de revisión debe recaer sólo respecto de providencias definitivas o finales, esto es, aquellas que definan el objeto del juicio, en tanto que, la finalidad de la revisión es la de unificar la jurisprudencia, y no constituir un mecanismo a través del cual se ejerza un control de legalidad sobre la decisión que se revisa. 3.- La providencia cuya revisión se solicita, debe haber sido proferida por el Tribunal Administrativo. Indica este presupuesto que no puede pedirse la revisión de un auto o sentencia dictada por el Juez Administrativo, aún cuando la misma determine la finalización o el archivo del respectivo proceso. 4.- El propósito del mecanismo de la revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia. Como lo precisó esta Corporación en providencia de 14 de julio de 2009, la tarea unificadora de la jurisprudencia, está llamada a operar, entre otros casos, cuando uno o varios temas contenidos en la providencia, que tengan incidencia directa e inmediata en la decisión proferida, “hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar

una posición unificadora”; o, “por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación”; o, cuando sobre dichos temas, no hubiera una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de la Corporación; o, no hubieran sido objeto de desarrollo jurisprudencial. 5.- La solicitud de revisión debe sustentarse. En atención a la finalidad específica del mecanismo de la revisión eventual de las providencias, es necesario que el interesado, en cumplimiento de los deberes de lealtad procesal, buena fe y en el de obrar sin temeridad, exprese las razones por las cuales considera que la providencia debe ser seleccionada con el fin de unificar la jurisprudencia. iii) El caso concreto Procede la Sala a continuación, a revisar, si en el caso concreto se cumplen a cabalidad los presupuestos de ley, para seleccionar el presente asunto a efectos de proceder a la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar del 16 de diciembre de 2011. 1.- La solicitud de revisión proviene de la parte demandante y su presentación fue oportuna, esto es, se radicó dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que le puso fin al respectivo proceso4. 2.- La solicitud de revisión recae en el presente caso sobre la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de diciembre de 2011, mediante la cual se confirmó la decisión del Juzgado Cuarto

Administrativo del Circuito de Cartagena por la cual se negaron las pretensiones de la demanda, es decir, se trata de una decisión que pone fin al respectivo proceso. 3.- Cumplidos los anteriores presupuestos procede la Sala a analizar si en el presente asunto, el contenido de la decisión desarrolla temas que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación. De acuerdo con la sustentación de la petición de revisión, a juicio de la parte demandante, la sentencia amerita ser revisada con el fin de que se unifique la jurisprudencia en torno al cobro del impuesto al alumbrado público dentro de la factura de servicio público domiciliario. Ciertamente, en la sentencia de 4 de agosto de 2006, radicación No. 68001-23-15000-2004-02394-01, MP: Filemón Jiménez Ochoa, proferida dentro de una acción de cumplimiento, se indicó que de acuerdo con lo previsto en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8 del Decreto 2223 de 1996, el hecho de que a través de los 4 La providencia cuya revisión eventual solicita la parte actora dentro de la acción de la referencia, de 16 de diciembre de 2011, fue notificada por edicto fijado el 19 de enero de 2012 y desfijado el 23 de enero de 2012. La solicitud de revisión fue presentada el 20 de enero de 2012. actos administrativos en virtud de los cuales los municipios implementaron el impuesto al alumbrado público conforme a las previsiones de la Ley 97 de 1913 se haya decidido su recaudo a través de las facturas del servicio público domiciliario

de energía eléctrica con el objeto de asegurar la eficiencia del aludido proceso y que para el efecto se hayan celebrado convenios con las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, “no autoriza el cobro del aludido gravamen a través de los referidos instrumentos pues las disposiciones demandadas en cumplimiento son claras al proscribir el mismo y, si bien los (sic) entes territoriales, en virtud de la autonomía pueden establecer sus tributos, esa facultad, se circunscribe a concretar sus elementos:…”. Y, en la sentencia de 16 de febrero de 2006, MP: Ramiro Saavedra Becerra, Rad, No. 17001-23-31-000-2004-00237-01 (AP), bajo ciertos condicionamientos, se consideró la posibilidad de recaudar válidamente el valor del alumbrado público, al señalar: “Sólo por virtud de la imposición del tributo mediante acuerdo municipal y en cumplimiento de un convenio previamente celebrado entre el municipio y la CHEC E.S.P., esta última habría podido recaudar válidamente el valor del alumbrado público y cuyo caso tendría a su cargo varias obligaciones:…”. No obstante lo anterior considera la Sala, que no se reúnen los requisitos necesarios para seleccionar para su eventual revisión, la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de diciembre de 2011, por las razones que a continuación se indican: En criterio del actor “con fundamento en una interpretación errónea de la jurisprudencia contencioso administrativa”, el Tribunal Administrativo de Bolívar estimó que el cobro del alumbrado público sí se puede hacer a través de las

facturas del servicio de energía eléctrica. Y, de manera puntual indica que, el Tribunal Administrativo de Bolívar al proferir la sentencia cuya revisión solicita, no tuvo en cuenta la sentencia de 4 de agosto de 2006 de la Sección Quinta de la Corporación. Esta última decisión fue proferida dentro de una acción de cumplimiento, y acogiendo el criterio reiterado de la Sección Segunda de esta Corporación, en asuntos similares al presente5, como quiera que el objeto y finalidades de la acción de cumplimiento son disímiles frente a los de la acción popular, no es posible 5 Consejo de Estado - Sección Segunda. C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón, Sentencia del 28 de octubre de 2010. Expediente No. 20070009001. Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez. afirmar que con el juicio argumentativo en que se sustenta la tesis expresada en una acción de cumplimiento, cuyo objeto recae sobre el acto o la norma incumplida, se esté contrariando jurisprudencia en una acción popular, cuyo objeto es la protección de los derechos colectivos. En este sentido se pronunció la Sala en anterior providencia que resolvió la solicitud de revisión de una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la que en similares términos se debatía la afectación de los derechos colectivos del municipio de Puerto Colombia con la inclusión del valor del alumbrado público en las facturas del servicio público domiciliario que la empresa prestadora del servicio remite a los usuarios6. En este orden de ideas, la Sala no encuentra acreditados los supuestos para seleccionar la providencia que profirió el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16

de diciembre de 2011 para su revisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, R E S U E L V E NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 16 de diciembre de 2011, dentro de la acción popular promovida por Juan Carlos Vargas Sánchez contra la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P y el municipio Hatillo de Loba, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Rad. 08001-33-31-001-2007-00021-01AP Actor: Juan Carlos Vargas Sánchez. MP: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Criterio reiterado por esta Sección en auto del 29 de septiembre de 2011 proferido dentro del expediente radicado al No. 2009-0017801AP. Actor. Juan Carlos Vargas Sánchez.

ALFONSO VARGAS RINCON GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO