CE-13001-33-31-004-2009-00199-01-2020

INTRODUCCIÓN DE MERCANCÍAS AL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL – Restricción respecto de las mercancías pertenecientes a los capítulos 50 a 64 del Arancel de Aduanas, cuando procedan de la República de Panamá / INGRESO DE MERCANCIA POR LUGARES NO HABILITADOS – Aprehensión y decomiso / PROCEDENCIA ADUANERA – Concepto / PROCEDENCIA Y ORIGEN DE LA MERCANCÍA – Diferencias / DECOMISO DE MERCANCÍA - De origen extranjero procedente de Panamá. Análisis de los documentos que soportan la legalidad de la mercancía Los problemas jurídicos giran en torno a dilucidar lo siguiente: […] Determinar si la mercancía era procedente de Panamá, de conformidad con los conceptos legales de PROCEDENCIA y ORIGEN de la mercancía […] Del análisis de la factura proforma de fecha 01 de noviembre de 2007, expedida por la empresa GRamos con domicilio en Costa Rica, se evidenció […] que la mercancía descrita en dicha factura proforma no corresponde con la mercancía que fue aprehendida por la DIAN y, de otra parte, se observa que la empresa GRamos no figura en ninguno de los documentos soportes de los trayectos de la mercancía bajo estudio. Como consecuencia de lo anterior, no le asiste razón al demandante cuando señala que la factura proforma da certeza que la mercancía se negoció en Costa Rica y que su procedencia es este mismo país, en atención a que, como se explicó supra, la mercancía descrita en dicho documento no corresponde con la que fue aprehendida por la DIAN. Certificación emitida por el transportador GERLEINCO

Dentro del expediente obra certificación del transportador GERLEINCO […] De la anterior declaración se establece que la mercancía realizó dos trayectos, los cuales analizaremos de la siguiente manera: 1. Trayecto de puerto de Manzanillo – Panamá, con destino a Costa Rica […] Como se puede observar, el consignatario de la mercancía corresponde a la sociedad CYV y la mercancía corresponde con la que fue aprehendida por la DIAN en el Acta de Aprehensión 0048FISCA. 2. Trayecto de puerto de Limón – Costa Rica, con destino a Cartagena – Colombia, […] De la comparación realizada entre los documentos del primer trayecto frente a los del segundo trayecto, se establece lo siguiente: a) Tienen el mismo consignatario. b) Tienen las mismas cantidades de mercancía c) Tienen los mismos ítems de mercancía correspondientes a flores plásticas y calzado. Con base en lo anterior, se advierte que el segundo trayecto corresponde a la misma mercancía que se trasladó en el primer trayecto; por consiguiente, la mercancía es procedente de Panamá, tal y como acertadamente lo señaló la DIAN en el proceso Administrativo y el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Por último, el apelante manifestó que la mercancía era de origen chino y por lo tanto, era desde un principio procedente de China y, en ese orden de ideas, tampoco le sería aplicable la causal de aprehensión utilizada por la DIAN, al respecto es importante establecer la diferencia entre PAÍS DE ORIGEN de la mercancía y PAÍS DE PROCEDENCIA de la mercancía. Se tiene, por un lado que el país de

origen de la mercancía corresponde a donde fue realmente fabricada y/o producida, (lo cual para el presente caso sería CHINA), y por el otro, el país de procedencia es aquel donde la mercancía se encontraba en el momento de su embarcación y despacho para el destino final, (lo cual para el presente caso se encuentra probado que fue PANAMÁ), ahora bien, el artículo 2 de la Resolución 7637 de 6 de julio de 2007, estableció una restricción a la mercancía procedente de Panamá, por lo tanto, no le asiste razón al apelante en el planteamiento realizado en el recurso de alzada, puesto que los documentos de transporte demuestran que mercancía es procedente de PANAMÁ y su consignatario es la sociedad CYV S.A. […] Por lo anterior y luego de revisado todo el acervo probatorio no se encontró prueba que demostrara que la mercancía aprehendida y decomisada por la DIAN, hubiera sido negociada y despachada desde Costa Rica; por el contrario, todas las pruebas obrantes dentro del expediente demuestran que el país donde se embarcó inicialmente la mercancía es Panamá, situación que encaja plenamente con lo establecido en el artículo 2 de la Resolución 7373 de 2007, modificado por el artículo 2 de la Resolución 7637 de 2007. INTRODUCCIÓN DE MERCANCÍAS AL TERRITORIO ADUANERO NACIONAL – Restricción respecto de las mercancías pertenecientes a los capítulos 50 a 64 del Arancel de Aduanas, cuando procedan de la República de Panamá /

INGRESO DE MERCANCIA POR LUGARES NO HABILITADOS –

Aprehensión / MODIFICACIÓN DE LA NORMA – De la Resolución 7373 de 2007 por la Resolución 7637 de 2007 / APREHENSIÓN DE MERCANCÍA – Cuando se efectuó la Resolución 7637 de 2007, modificatoria de la 7373 del mismo año, ya estaba vigente / APLICACIÓN DE LAS NORMAS – Comienza a partir de su entrada en vigencia / DERECHO DE DEFENSA – No se vulnera por la aplicación de normas vigentes al momento de ocurrencia de los hechos Los problemas jurídicos giran en torno a dilucidar lo siguiente: ¿Si la DIAN, al expedir el Acta de Aprehensión, con fundamento en la Resolución nro. 7373 del 22 de junio de 2007, y posteriormente al expedir la Resolución que decretó el decomiso lo hizo con fundamento en la Resolución 7637 del 6 de julio de 2007, violó el derecho de defensa y debido proceso? […] [S]e advierte la presencia de una modificación normativa que amplía el espectro de aplicación de la restricción del ingreso de mercancía proveniente de Panamá, únicamente por la ciudad de Barranquilla si es por vía marítima y por la ciudad de Bogotá, si es por vía área. En consecuencia, es importante reiterar que la aplicación de las normas comienza a partir de su entrada en vigencia, y por ende cobija los hechos ocurridos en vigencia de la misma, […] En ese orden de ideas, se advierte que Resolución 7373 del 22 de junio de 2007 y la Resolución 7637 del 6 de julio de 2007 se

encontraban vigentes: i) cuando se realizó el transporte de la mercancía (noviembre de 2007); ii) cuando la DIAN realizó el Acta de Aprehensión (28 de febrero de 2008), y así como, iii) cuando la DIAN expidió Resolución que decretó el decomiso (9 de septiembre de 2008), en atención a que estos hechos ocurrieron con posterioridad de la expedición de las mismas; por lo tanto, su aplicación era obligatoria para la entidad aduanera […] Con base en lo anterior, no es de recibo para la Sala el argumento planteado por la parte actora, en el sentido de considerar que, por el simple hecho de que la DIAN, al momento de expedir el Acta de Aprehensión, únicamente señaló como fundamento la Resolución nro. 7373 de 2007, no le era aplicable la modificación realizada mediante la Resolución nro. 7637 de 2007, debido a que la modificación realizada por parte de la DIAN no afectó la vigencia y en consecuencia su aplicación era procedente. De otra parte es importante enfatizar que el transporte de la mercancía se realizó en el mes de noviembre de 2007 y el acta de aprehensión se expidió el 28 de febrero de 2008, es decir, habían transcurrido más de cuatro meses desde la expedición de la modificación de la Resolución 7373 de 2007; por lo tanto, era obligación del importador estar actualizado frente a la reglamentación aduanera y sus modificaciones, dado que el desconocimiento de las normas no puede servir de excusa para su incumplimiento, ni el demandante ha alegado tal proposición; en

consecuencia, el presente cargo no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 470 LITERAL K / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502 NUMERAL 1.2 / RESOLUCIÓN 7373

DE 2007 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 7373 DE 2007 – ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN 7637 DE 2007 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 7637 DE 2007 –

ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 13001-33-31-004-2009-00199-01

Actor: CYV S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tesis: No incurrieron en nulidad las resoluciones proferidas por la DIAN, mediante las cuales se decomisó una mercancía por no ingresar por lugar habilitado al territorio aduanero nacional, de conformidad con el numeral 1.2 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la sociedad CYV S.A.1 en contra de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala Especial de Descongestión, mediante la

cual negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad CYV, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho prevista por el artículo 85 del Decreto 01 del 2 de enero de 19842, presentó demanda3 en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN4, en la cual formuló las

siguientes pretensiones: “(…) 1 En adelante CYV 2 Por la cual se expide el Código Contencioso Administrativo. 3 Folios 1 a 106 del cuaderno principal de la primera instancia. 4 En Adelante DIAN

1. Que se declare la nulidad de la resolución No. 001638 del 9 de septiembre de 2008.

2. Que se declare la nulidad de la resolución número 000136 de noviembre de 26 de 2008.

3. Que se condene a la Nación DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, a pagar a la empresa se CYV S.A. a título de restablecimiento de derecho, por concepto de daño emergente la suma de MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000.oo).

4. Que también a título de restablecimiento del derecho como reparación del lucro cesante se condene a la Nación-DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN a pagar a mi mandante las cantidades que correspondan a los dineros dejados de ganar, por haber sido decomisada la mercancía arbitrariamente con abuso del derecho, de poder y de violación al debido proceso por valor de MIL MILLONES

DE PESOS ($1.000.000.000.oo).

5. Que también a título de restablecimiento del derecho como reparación de lucro cesante se condene a la NACIÓN DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, el valor de los intereses comerciales de las sumas a que se condene por concepto de daño emergente, desde la fecha en que se retuvo arbitrariamente la mercancía, hasta que se haga efectivo su pago por parte de la demanda.

6. La liquidación de las anteriores condenas, deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y las mismas se ajustarán en su valor actualizado luego de ejecutoriada la sentencia, tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. (…)” 1.2. De los actos acusados Se procede a transcribir los apartes más relevantes de los actos acusados, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 1.2.1. Resolución 001638 del 09 de septiembre de 2008, por medio de la cual se define la situación jurídica de una mercancía aprehendida, proferida por la

DIAN. “(…) FUNDAMENTOS DE DERECHO Conforme con lo establecido en los artículos 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN tiene competencia para desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras y verificar la legalidad de la importación de las mercancías que se introduzca o circulen en el territorio aduanero nacional, las cuales deberán estar amparadas por los documentos señalados por las normas correspondientes.

(…) El artículo 90 del Decreto 2685 de 1999, establece: “Arribo del medio de transporte. Todo medio de transporte que llegue al territorio aduanero nacional o que se traslade de una parte del país que goce de un tratamiento especial a otra que no lo tenga, deberá arribar por los lugares habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los términos en que se confiera tal habilitación. Por circunstancias especiales debidamente motivadas, la autoridad aduanera en su respectiva jurisdicción, podrá autorizar la entrada de medios de transporte por lugares no habilitados o en días y horas no señalados…” A su vez, el artículo 41 del Decreto 2685 de 1999, establece: “Lugares habilitados para el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero. Son aquellos lugares por los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales permite el ingreso y salida de mercancías bajo control aduanero del territorio aduanero nacional… Parágrafo. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá por razones de control, prohibir o restringir el ingreso o salida de determinadas mercancías por los lugares habilitados.” (…) CONSIDERACIONES DEL DESPACHO (…) La Resolución No. 7373 de 2007, modificada por la Resolución No. 7637 de 2007 establece en el Parágrafo transitorio que las mercancías calificables por los capítulos 50 al 64 del arancel de Aduanas, procedentes de la República de Panamá deberán ser ingresadas e importadas exclusivamente por la Jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, si

se transporta por vía de día y por la Jurisdicción de la Administración de Barranquilla, si se transportan por vía marítima. (…) Afirma la objetante, que la legislación aduanera no define que debe entenderse por procedencia y acude a las cartillas para el diligenciamiento de las declaraciones de importación y las Declaraciones Andinas de Valor, en donde figura que la casilla cuando se refiere al país de procedencia indica que se debe colocar el código de país donde se embarcó la misma. (…) Se encuentra su vez, el escrito del 14 de febrero de 2008, en el cual la compañía EDUARDO GERLEIN S.A. responde a una solicitud de información del Grupo Rilo de la Subdirección de Fiscalización y Aduana, diciendo. (folio 147 al 148). “1Los contenedores relacionados en su oficio y adicionalmente en MOTU 0334126 fueron embarcados originalmente en el puerto de Manzanillo, Panamá - CY con destino a Puerto Limón en la M/N Westerland-00014 según consta en los conocimientos de embarque MOLU 60713655,MOLU 607136520 MOLU 607096382 y MOLU 607136629 los cuales acompañamos a la presente. El segundo trayecto entre Puerto Limón y Cartagena con trasbordo en Panamá, se realizó en las MN APL San José V-004 y MN APL Bogotá V00002, bajo los siguientes conocimientos de embarques MOLU 607052428,

MOLU 607052411, MOLU 607052405 MOLU607052394.

De otra parte y de conformidad con la información solicitada la oficina de la naviera de Panamá sobre la razón para el envío de la carga a Costa Rica y

posterior envío a Cartagena, nos indica que eso se debió a que el Agente de la Carga, Upcargo Inc, requirieron de este servicio toda vez que su cliente en Panamá había tenido inconvenientes con el consignatario en Costa Rica y por lo tanto había logrado colocar en Cartagena y por lo tanto debía ser embarcadas con ese destino.” Está claro y probado en la investigación que la mercancía aprehendida en el Acta No. 0048 fisca del 28 de febrero de 2008, fue embarcado originalmente en el puerto de Manzanillo, Panamá con destino a puerto Limón Costa Rica arribando finalmente al puerto de Cartagena Colombia lo que obedece a una TRIANGULACIÓN, consistente en embarcar la mercancía en Panamá llevarla hasta Costa Rica y de allí realizar un nuevo conocimiento de embarque (BL) para que la mercancía aparezca embarcada desde este último país y de esta forma evitar la restricción establecida en el parágrafo transitorio del artículo 39 de la resolución No 4240 de 2000, modificada por la Resolución No 7373 de 2007 modificada por la Resolución 7637 de 2007. (…) Es así como, de con acuerdo con las Políticas de Comercio Exterior del Gobierno Nacional, determinó con la expedición de la Resolución No. 7373 de 2007 modificada por la Resolución No. 7637 del 28 de junio de 2007, que el ingreso de las mercancías calificadas por los Capítulos 50 al 64 del Arancel de Aduanas procedente de la República de Panamá deberán ser ingresadas e importadas exclusivamente por la Jurisdicción de Administración Especial de Aduanas De Bogotá si se transportan por vía

aérea y por la jurisdicción de administración de Barranquilla si se transportan por vía marítima. (…) Ahora bien este despacho considera que en este caso no se está dando una aplicación extensiva de la norma, ya que está probado dentro de la investigación que las mercancías aprehendidas consistentes en calzado ingresaron al país, por la Jurisdicción de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena las cuales fueron transportados vía marítima, procedentes de Panamá, debiendo ingresar por la Jurisdicción de la Administración de Barranquilla. Considera este despacho que no se violó el debido proceso y la conducta si está tipificada en la legislación aduanera, ya que, las mercancías aprehendidas ingresaron por un lugar no habilitado el territorio Aduanero Nacional, al ser procedentes de Panamá y tener la condición de calzado debieron ingresar por la Jurisdicción de la Administración de Barranquilla y no de Cartagena, como efectivamente ocurrió. Tampoco se está violando los principios de equidad y de justicia, ya que al usuario aduanero no se le está exigiendo más de lo que la misma Ley determina, al contrario como se explicó anteriormente se están aplicando los postulados de la misma, que determina la procedencia de la aprehensión de las mercancías que ingresen por lugar no habilitado el territorio aduanero nacional. (…) RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Decomisar a favor de la Nación la mercancía a nombre de la compañía CYV LTDA, (…) en calidad de importador, a la sociedad I.S.T (…) en calidad de tenedor y a la Compañía EDUARDO

GERLEIN S.A. (…) en calidad de transportador, por la causal establecida en el numeral 1.2. “Cuando el ingreso de mercancías se realice por lugares no habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. La mercancía según DIIAM No 3106011453 del 20 de febrero de 2008, actuando como depósito ALMAVIVA S.A., (…) (…)” 1.2.2. Resolución 000136 del 28 de noviembre de 2008, por medio del cual se resuelve recurso de reconsideración, proferida por la DIAN. (…)

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

(…)

ANÁLISIS DE LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD.

La División de Fiscalización aduce como razones para el decomiso que la mercancía siendo proveniente de Panamá, y por ende debiendo realizar su trámite de Importación ante la Administración Local de Aduanas de Barranquilla según el caso, ingresó al Territorio Aduanero Nacional por el Puerto de Cartagena, es decir ingresó por un lugar no habilitado, por lo que a la luz de lo establecido en el numeral 1.2 del artículo 502 del decreto 2685 de 1999, en concordancia con el artículo 232 literal a) del mismo decreto se considera mercancía no presentada a la Autoridad Aduanera. Frente a lo anterior el recurrente plantea que la Resolución impugnada debe ser revocada toda vez que la mercancía decomisada contrariamente a lo manifestado por la Administración es procedente Costa Rica y no Panamá, debido a lo cual es inaplicable en de aprehensión invocada. (…) (…) demuestra claramente la no existencia de las dos operaciones de

comercio exterior independientes de la que habla el recurrente, y en la primera de las cuales supuestamente no habría participado el importador CYV Ltda., en Colombia, sino por el contrario confirma lo dicho por la División de Fiscalización en el sentido de qué la mercancía procede Panamá allí, fue embarcada (hecho que se encuentra ampliamente demostrado y que además es reconocido por el propio recurrente, cuando afirma que en principio la mercancía se embarca en Panamá) llevada a Costa Rica y allí trasladada a Colombia con un nuevo Documento de Transporte (BL No. MOLU607136629 de noviembre 10 de 2007), para que la mercancía aparezca embarcada desde este último país, y evitar así la restricción contenida en la Resolución No. 7637 de junio veintiocho (28) de dos mil siete (2007) pues reiteramos la “Compañía CVY LTDA”, aparece en toda operación como consignatario de la mercancía. (…) Finalmente en relación con la respuesta al Requerimiento Especial por parte del Transportador es necesario observar que en manera alguna se hace en relación a consignatarios diferentes queden cuenta de operación distinta, sino por el contrario se deja claro que la mercancía fue embarcada inicialmente en Panamá siendo este su lugar de procedencia. De lo visto sin mayor esfuerzo se concluye que los contenedores MUTUO686338/530561/C4 y MUTUO783277/530559/C4, en los que se transportaba la mercancía decomisa, fueron embarcados en el Puerto de Cristóbal en Panamá (lugar donde se cargó la mercancía), trasladada a Puerto Limón en Costa Rica, y finalmente fueron dirigidos al Puerto de

Cartagena en Colombia, es decir los contenedores fueron llenados con la mercancía encartada en Panamá y no en Costa Rica, siendo aquí en el país de procedencia, debido a lo cual solo podía ingresar al Territorio Aduanero Nacional por el Puerto de Barranquilla, según lo previsto por la resolución 7637 de dos mil (2007), siendo Cartagena y cualquier otro puerto del País un lugar no habilitado su ingreso. (…) Sea lo primero tener en cuenta que el documento que obra a folios 23, 24, 29 y 30 no es una Factura de Venta, sino una factura Proforma la cual conforme al glosario de la ALADI se define como documento en que el exportador o proveedor indican al importador el precio que tendría que pagar y en qué condiciones se va a realizar la venta de la mercancía. No es una factura de cobro, sino el compromiso escrito entre el proveedor y el comprador, de qué en determinadas condiciones se va a entregar la mercancía y le van a cobrar un precio especificado. Se indica, además, si la mercancía será transportada por vía marítima, aérea o terrestre; si los embarques serán parciales o totales, el plazo de entrega la mercancía y la forma en la que se deberá ser pagada. Normalmente esta factura tiene un determinado plazo de validez en lo referente a las condiciones en ella establecidas. (…) Concluyendo, no se encuentra demostrada la supuesta venta de la mercancía decomisada por parte de G RAMOS a la compañía CYV, entre otras cosas sería inexplicable como siendo CYV Ltda., el consignatario de la mercancía desde que está sale de Panamá según lo demuestran los BLs

Nos. MOLU607136629 y MOLU607136550 de diez (10) de noviembre de dos mil siete (2007), luego resultará comprándola a una compañía que no aparece en la operación de comercio exterior. (…) Con lo anterior queda claro que la mercancía decomisada no ingresó por lugar habilitado a Territorio Aduanero Nacional, causal de aprehensión previsto en el numeral 1.2 del artículo 502 del decreto 2685 de 1999. (…) RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la Resolución 001638 de fecha septiembre nueve (09) de dos mil ocho (2008), por medio de la cual se decomisa a favor de la Nación la mercancía aprehendida mediante Acta No. 0048fisca de fecha veintiocho (18) de febrero de dos mil ocho (2008). (…)” 1.2. Normas violadas La parte demandante indicó como vulneradas las siguientes normas: Los artículos 2 y 29 de la Constitución Política. Los artículos 2 y 41 del Decreto 2685 de 19995 Las Resoluciones 4240 de 2000; 07373 de 2007 y 7637 de 2007, expedida por la DIAN 1.3. Concepto de violación La parte actora fundamento su demanda con los siguientes argumentos: 1.3.1. Violación del debido proceso y derecho de defensa Señaló el demandante que la violación del debido proceso se configura en la vulneración del principio de legalidad por la falta de tipicidad en la conducta investigada por la DIAN, agregando que, de igual manera, se vulneró el derecho a

la defensa, debido a que no hubo correspondencia entre el pliego de cargos y la resolución de sanción, en atención a que la entidad aduanera cambió la norma con la que venían juzgando en el pliego de cargos que se encuentra inmerso en el acta de aprehensión; ello, dado que dicha acta se basó en un decreto derogado, la Resolución 7373 de 2007, para realizar la aprehensión y decomiso de las mercancías, y al momento de fallar se fundamentó en la Resolución 7637 de 2007. Se observa que no existe consonancia entre los cargos formulados en el acta de aprehensión con lo motivado en la resolución de la definición jurídica de las mercancías, incurriendo el funcionario en un error de hecho de identidad pues tergiversa la motivación del acto administrativo adicionándole un elemento no contenido, tanto en los cargos del acta de aprehensión, como igualmente en la explicación de la causal de la aprehensión. 1.3.2. Aplicación de la normatividad aduanera 5 Decreto 2685 de 1999” por el cual se modifica la Legislación Aduanera.” Explicó la parte actora que no tiene soporte la vulneración del artículo 39 de la Resolución nro. 4240 de 2000, adicionada por el artículo 2 de la Resolución nro. 7373 de 2007; modificada por la Resolución 7637 de 2007, disposiciones que señalan que ciertas clases de mercancías deberán ingresar e importarse por la jurisdicción local de aduanas de Barranquilla, cuando vienen de Panamá si se transportan por vía marítima; puesto que en el presente caso la mercancía no

provenía de Panamá, por tal razón resulta inaplicable esta normatividad, por falta de tipicidad de la conducta, extensión de competencia, falsa motivación y violación al principio de legalidad. Concluyó el demandante señalando que la mercancía no provenía de Panamá, en atención a que las pruebas que se encuentran en el expediente así lo demuestran, y agregó que la DIAN, al momento de proferir la aprehensión, se basó en presunciones y sospechas que conllevaron al decomiso de las mercancías en las resoluciones demandadas. Con base en lo anterior, se evidencia la existencia de una violación al debido proceso por falta de análisis probatorio, en vista de que la mercancía aprehendida era originaria de China y su procedencia era de puerto Limón República de Costa Rica.

II. TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL 2.1. La demanda6 correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Bolívar, el cual, por auto del 23 de julio de 20097, la rechazó de plano8 argumentado lo siguiente: “Observa la Sala que la presente acción es una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter aduanero y que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 en armonía con el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, la procedencia de la misma está condicionada al adelantamiento del trámite de conciliación extrajudicial. 6 La demanda fue radicada el 1 de abril de 2009, folio 9 del cuaderno principal de primera instancia. 7 Folios 311 a 313 del cuaderno principal de primera instancia.

8 Folios 283 a 284 del cuaderno principal de primera instancia. Revisado el expediente, la Sala advierte que no obra en él constancia alguna del adelantamiento el trámite de conciliación extrajudicial-requisito de procedibilidad,- razón por la cual se rechazará la demanda.” Inconforme con lo decidido por el Tribunal, la parte demandante interpuso recurso de apelación9 en contra del anterior auto. El Tribunal, mediante Auto de fecha 28 de agosto de 200910, concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante el Consejo de Estado. El Consejo de Estado, mediante Auto11 de fecha 12 de agosto de 2010, revocó el auto que rechazó la demanda y ordenó la admisión de la misma, con base en los siguientes argumentos: “(…) existe dentro del ordenamiento jurídico una disposición especial contenida en la Ley 863 de 2003 artículo 38 inciso 9, según el cual: “En materia aduanera la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos definición de situación jurídica de las mercancías” reglamentada mediante el Decreto 412 de 2004 en cuyo artículo 6 (…) De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que la exigencia del Tribunal Administrativo Bolívar respecto de la celebración de la audiencia prejudicial no era procedente, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en las mentadas normativas no le era exigible la celebración de la conciliación prejudicial como requisito para admitir la demanda, dado que se trata de enjuiciar actos que resuelven la situación jurídica unas mercancías, esto es, los de decomiso de las mismas.” De conformidad con lo anterior, el Tribunal, mediante Auto12 de fecha 10 de marzo

de 2011, admitió la demanda, la cual fue notificada personalmente a la DIAN el 30 de enero de 201213. 9 Folios 314 al 320 del cuaderno de primero instancia. 10 Folio 343 del cuaderno principal de primera instancia 11 Folios 21 a 30 del cuaderno de apelación del auto que rechaza demanda 12 Folio 36 del cuaderno de apelación del auto que rechaza demanda 13 Folios 40 del cuaderno de apelación del auto que rechaza demanda. 2.2. La DIAN, a través de apoderado14 judicial, mediante escrito radicado el 27 de marzo de 2012, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes argumentos15: Señaló la DIAN que, revisado el expediente, se deduce sin lugar a dudas que la mercancía encartada fue inicialmente embarcada en Cristóbal en Panamá, de allí dirigida a Puerto Limón en Costa Rica y desde allí enviada a Cartagena con trasbordo en Cristóbal en Panamá. Agregó que este recorrido se realizó para que la mercancía apareciera como embarcada desde Costa Rica y de esta forma evitar la prohibición establecida en el parágrafo transitorio del artículo 39 de la Resolución 4240 de 2000. Explicó que el país de procedencia es aquel del cual proviene la mercancía o desde el cual se haya despachado desde el principio y no el lugar del cual, por razones de logística en el transporte, se haya hecho trasbordo para embarcar desde allí hacia Colombia, para efectos de determinar el lugar por donde debe ingresar la mercancía a territorio aduanero nacional de cara a la restricción

establecida en la Resolución 7673 de 2007. Señaló también que el hecho que la mercancía procedente de Panamá llegue a un país cualquiera, cuando su destino final es Colom