CE-13001-33-31-009-2008-00240-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-33-31-009-2008-00240-01(AP)REV

Actor: DAGOBERTO MARTINEZ MEDINA

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS La Sala decide la solicitud de revisión eventual del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 25 de mayo de 2011, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Distrito de Cartagena de Indias contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias el 28 de julio de 2010, que accedió a las pretensiones de la demanda de acción popular instaurada por el señor Dagoberto Martínez Medina.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Dagoberto Martínez Medina instauró acción popular contra el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias con el fin de obtener el amparo de los derechos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la no realización de obras públicas y complementarias que no permiten el desarrollo urbano, las que deben por norma constitucional realizarse, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida, que considera vulnerados por el accionado,

porque la carrera 68, vía pública de acceso al barrio Las Reinas de la ciudad de Cartagena, concretamente desde el frente de las residencias con nomenclatura Cra. 68 No. 9-35 y Cra. 68 No. 8-82 del sector San Pedro Mártir, hasta la intersección con la calle 15 (también conocida como la avenida de la electrificadora), fue construida hace como 18 años y nunca ha recibido mantenimiento, por lo tanto, se encuentra en pésimo estado y es intransitable para los diferentes vehículos, tanto de tracción animal como automotriz; además, en el sector de San Pedro Mártir, sobre la mencionada vía entre las calles 10 y 11 pasa un caño de aguas residuales que está sin canalizar, por lo que se represa el agua y se convierte en un criadero de mosquitos y ratas, sumado a la utilización que le da la gente como botadero de escombros y basuras. Por otra parte, el puente o box coulvert que hay sobre el mismo caño no tiene pasamanos, lo que representa un peligro inminente para los habitantes del sector, pues en épocas de lluvia aumenta el caudal y sobrepasa la altura del puente, impidiendo diferenciar entre éste y el caño.

Para el efecto solicitó: “Señor juez, con mucho respeto, en atención a los hechos relatados precedentemente y a la Ley 472 de 1998, le solicito ordene en forma perentoria al Distrito de Cartagena de Indias, que a través de su representante legal, la alcaldesa Judith Pinedo Flórez, o quien haga sus veces, realice todo lo necesario para la efectiva, material y pronta

(es urgente) realización de los actos administrativos, contrataciones, trabajos de obra civil y otros que conlleven a la reparación total del tramo de la carrera 68 del sector San pedro Mártir de la ciudad de Cartagena antes mencionada y de esta forma permitirnos el goce y utilización del espacio, lo cual deberá realizar dentro del plazo máximo de 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, y así lograr el beneficio de mejorar la calidad de vida de los habitantes del sector, generándonos seguridad y tranquilidad ciudadana, como es el deber de nuestro Estado y se conjuran los peligros inminentes relacionados en el acápite de hechos, que nos acechan. Además se canalice el caño de aguas residuales y se le coloque pasamanos de seguridad al puente o box coulvert que se encuentra sobre la carrera 68 del sector San Pedro Mártir de la ciudad de Cartagena. Eso también dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia. Solicito al señor juez se decrete a mi favor el pago del incentivo de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que son del orden entre el 10 a 150 salario mínimos mensuales. Condénese en costas al accionado”1.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cartagena de Indias, mediante sentencia del 28 de julio de 2010, amparó los derechos colectivos invocados por el accionante; ordenó al Distrito de Cartagena que en un término de seis meses 1 Folio 1 del expediente. inicie los trabajos de reparación de la vía objeto de la acción y construya las

barandas de protección del box coulvert y lo condenó a pagar a la parte actora un incentivo equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Consideró que de las pruebas allegadas al proceso se demostró que el caño de aguas que atravesaba el barrio San Pedro Mártir, y sectores aledaños, se encontraba enmontado, con basura y con represamiento de aguas pluviales; que la vía principal de acceso al barrio estaba en un notable estado de deterioro y que si bien se habían adelantado labores con el ánimo de solucionar esta problemática, era evidente que la violación de los derechos colectivos de la comunidad no había cesado totalmente2.

3. El recurso de apelación El Distrito de Cartagena de Indias interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia para que se revocara, toda vez que no se daba la vulneración de los derechos colectivos, pues se estaban adelantando los procedimientos pertinentes para la consecución de lo que se necesitaba, como los estudios y diseños básicos sobre el levantamiento topográfico de la vía, estudios de suelos, estudios hidráulicos, etc., como consta con los contratos de consultoría cuya copia se adjuntó al expediente. Relacionó una serie de documentos que evidenciaban que el Distrito había demostrado su preocupación e iniciativa frente a la situación del Barrio San Pedro Mártir, no sólo en cuanto a lo que se discutía en la acción popular, sino en otros aspectos que redundaban en beneficio de sus habitantes.

Dijo que era un contrasentido que la sentencia reconociera que el Distrito estaba adelantando labores en pro de esa comunidad y, sin embargo, lo hubiera

condenado a realizar las obras señaladas. Que tampoco se le debió condenar a pagar el incentivo, pues no existía un nexo causal entre la acción popular instaurada y las actividades desarrolladas por el Distrito de Cartagena, ya que las labores que había adelantado lo fueron dentro del marco de su competencia y con anterioridad a la presente acción3.

4. La decisión de segunda instancia 2 Folio 144 del expediente. 3 Folio 163 del expediente.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 25 de mayo de 2011, confirmó la decisión de primera instancia, porque de las pruebas allegadas al proceso se demostraba la violación a los derechos colectivos invocados en la demanda. Que lo manifestado por el Distrito se basaba sólo en proyectos que se venían adelantando para la adecuación del tramo de la Carrera 68 y la canalización del caño, pero ello no implicaba que la vulneración hubiera cesado. Confirmó la condena al pago del incentivo al considerar que el juzgado había actuado conforme con las normas vigentes al momento de dictar la sentencia de primera instancia y teniendo en cuenta la prosperidad de la acción4. LA SOLICITUD DE REVISION El Distrito de Cartagena solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar para que se desestimaran las pretensiones del actor respecto del incentivo, pues como lo puso de presente en los alegatos de conclusión de segunda instancia, el incentivo carecía de fundamento legal con ocasión de la vigencia de la Ley 1425 de 2010 que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Para el efecto citó la providencia del Consejo de Estado del

24 de enero de 2011 sobre la improcedencia de reconocer el incentivo con la entrada en vigencia de la Ley 1425 y varias del Tribunal Administrativo de Bolívar que habían revocado el incentivo. Dijo que existía otra posición en el Consejo de Estado, en la Sección Primera, que autorizaba el pago de los incentivos a pesar de su derogatoria, pero que en la providencia que se solicitaba revisar no se había hecho referencia al tema. Consideró que era evidente la existencia de los lineamientos jurisprudenciales opuestos, por lo tanto, era necesario unificar la jurisprudencia en aras de dar certeza y seguridad jurídicas en la materia5.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 25 de mayo de 2011, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del 4 Folio 227 del expediente. 5 Folio 242 del expediente.

Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19996 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el

mecanismo eventual de revisión, lo siguiente:

“ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso

Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. 6 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación en providencia del 14 de julio de 20097: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo8. (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue

expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. 7 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 8 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría

transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”9. Desde esta perspectiva, la Sala Plena, en la providencia citada, estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales

quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se 9 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”10 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la

Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Corporación en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la

posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 25 de mayo de 2011 debe ser seleccionada para 10 Ibídem. revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el accionado el 27 de junio de 2011 y la providencia que se solicita revisar fue notificada por edicto desfijado el 21 de junio del mismo año11. Por lo tanto, la solicitud se presentó dentro de los 8 días siguientes a la notificación y cumple también con el presupuesto de la legitimación para interponerla. También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión del

Juzgado. Sin embargo, la sentencia no será seleccionada para revisión porque si bien el accionado menciona claramente el aspecto o materia que ameritaría la revisión por parte del Consejo de Estado con la finalidad de unificar jurisprudencia, como es el tema del incentivo en los procesos que iniciaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010 y cuyo tratamiento ha sido diferente entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, lo cierto es que el tema ya fue seleccionado para revisión por la Sección Tercera de la Corporación mediante

providencia del 23 de marzo de 2011, en la que consideró que “es tarea ineludible de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificar la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con i) la relación entre la diligencia observada por el actor y su derecho a percibir el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y ii) el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010”12. Tal circunstancia permite que no se seleccione para revisión el asunto de la referencia, teniendo en cuenta que la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, la cual se dará cuando la Sala Plena de esta Corporación profiera la decisión en ese sentido. En consecuencia, por ser un tema que ya se seleccionó para unificación, la presente solicitud carece de objeto para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE 11 Folio 241 del expediente. 12 C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 2009-01489-01. PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida el 25 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción popular instaurada por el señor Dagoberto Martínez Medina contra el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes.

Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO