CE-13001-33-31-013-2009-00074-01(AP)REV-2012

REVISON EVENTUAL - No selecciona. Solicitud de insistencia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-33-31-013-2009-00074-01(AP)REV

Actor: ETHEL MARITZA HERNANDEZ PULGAR

Demandado: GOBERNACION DE BOLIVAR, ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR Y UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Se pronuncia la Sala sobre la procedencia de la revisión eventual de la sentencia de 24 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro de la acción popular de la referencia.

I.- ANTECEDENTES 1.- La Demanda 1.1.- Las pretensiones La señora Ethel Maritza Hernández Pulgar, por medio de apoderado judicial, ejerció acción popular contra la Gobernación de Bolívar, la Asamblea Departamental de Bolívar y la Universidad de Cartagena, a fin de que se protegieran los derechos e intereses colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna como lo es el de la educación superior; a la moralidad administrativa; y, a la defensa del patrimonio público. En la demanda solicitó las siguientes pretensiones: “1. Que mediante sentencia, se ordene a la parte demandada GOBERNACION DE BOLIVAR, representada por el Dr. JOACO BERRIO VILLAREAL, el pago inmediato de la deuda que actualmente

tiene con la Universidad de Cartagena, cuya naturaleza - aportes, están establecidas en la Ley 30 de 1992, con carácter anual y con incremento constante, que asciende a la suma de CIENTO VEINTE MIL MILLONES (120.000.000.000) DE PESOS M/CTE., contado desde el año 1993 hasta el año 2008, más la corrección monetaria, hasta cuando se verifique la cancelación de dichos aportes.

2. Que se reconozca (…) el pago de los incentivos establecidos en la Ley 472 de 1998, Arts. 39 y 40.

3. Que se condene a la parte demandada pagar las costas del proceso” (fl. 4 - 5 Cuad. 1). 1.2.- Hechos - El artículo 86 de la Ley 30 de 1992 “Por el cual se organiza el servicio público de Educación Superior”1, dispone que las universidades públicas deben recibir anualmente aportes provenientes del presupuesto nacional y territorial. - Conforme a lo anterior, se tiene que el Departamento del Bolívar adeuda a la Universidad de Cartagena la suma de ciento veinte mil millones de pesos (120.000.000.000 m/cte), dinero que ha sido solicitado por parte de las directivas del ente educativo sin obtener resultados positivos. - Los ingresos de la Universidad del Cartagena provienen de las matrículas, las cuales tienen un costo aproximado de $200.000 pesos por estudiante y con lo que solo puede pagar el 3 por ciento de los gastos de funcionamiento.

1Artículo 86. Los presupuestos de las universidades nacionales, departamentales y municipales estarán constituidos por

aportes del Presupuesto Nacional para funcionamiento e inversión, por los aportes de los entes territoriales, por los recursos y rentas propias de cada institución. Las universidades estatales u oficiales recibirán anualmente aportes de los presupuestos nacional y de las entidades territoriales, que signifiquen siempre un incremento en pesos constantes, tomando como base los presupuestos de rentas y gastos vigentes a partir de 1993. - Por la falta de ingresos el Alma Mater no ha podido ampliar su cobertura y hacer accesible la educación superior a las clases menos favorecidas conforme a lo dispuesto en los artículos 672 y 3663 de la Constitución Política. 2.- Sentencia de primera instancia El Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, con sentencia de 23 de febrero de 2011 (fls. 543-567 Cuad. Ppal), resolvió negar la acción popular, esto porque analizó cada una de las pretensiones de la demanda y determinó que no existe vulneración a los derechos colectivos alegados por las siguientes razones: En lo que corresponde al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna señaló que no es posible ordenar su protección porque en el expediente no se encuentra acreditado que “el servicio público de educación (…) se viera afectado a causa de los menores ingresos atribuidos a la omisión del Departamento de Bolívar de realizar las transferencias de que trata la Ley 30 de 1992” (fl. 559 Cuad. 1). Respecto de la moralidad administrativa indicó que el Departamento del Bolívar se encuentra en acuerdo de reestructuración de pasivos por lo que puede suspender

las rentas de destinación específica a fin de sanearse financieramente. En relación al patrimonio público, manifestó que “las transferencias que hace el Departamento de Bolívar y cuya defensa invoca el demandante, hacen parte del 2Artículo 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente. El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley. 3 Articulo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del

Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. presupuesto del Departamento de Bolívar, es decir permanecen en su poder, sin que este acreditado que dichos recursos son utilizados para otras finalidades”. (fl. 563 Cuad. Ppal). 3.- La impugnación Contra la sentencia de primera instancia de 23 de febrero de 2011 proferida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, la accionante presentó escrito de impugnación en los siguientes términos: Señaló que el Departamento de Bolívar, “no ha logrado probar la entrega de los aportes establecidos en el artículo 86 de la Ley 30 de 1992, lo que quiere decir que efectivamente han sido vulnerados los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa comprometida reiteradamente en diferentes sucesos, a la Educación como servicio públicos cuya prestación y acceso debe ser eficiente, y el patrimonio público con destinación específica, lejos de cumplir los fines esenciales del Estado Administrador” (fl. 588 Cuad. Ppal). Finalmente, solicitó que se declarara la vulneración de los derechos colectivos alegados y que como consecuencia de ello se reconociera el incentivo patrimonial porque la acción popular se tramitó bajo la vigencia de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. 4.- Sentencia de segunda instancia Con sentencia de 24 de enero de 2012 (fls. 664 - 680 Cuad. Ppal), el Tribunal

Administrativo de Bolívar, resolvió el recurso de apelación en los siguientes términos: “PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha veintitrés (23) de febrero de 2011, proferida por el Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena dentro de la acción popular impetrada por la señora ETHEL MARIA HERNANDEZ PULGAR contra el DEPARTAMENTO DE BOLIVAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. La anterior decisión se sustentó en que no existe vulneración al patrimonio público y a la educación como servicio público porque: “…no existe prueba en el presente caso de que el servicio público de educación superior prestado por la Universidad de Cartagena se viere menguado, o que el derecho de los estudiantes o aspirantes o de la población del ente territorial en general, fueran desconocidos por la prestación deficiente del mismo, por el contrario (…), la Universidad de Cartagena desde el año 1994 hasta el 2009, mostró un notorio crecimiento al aumentar su cobertura y los programas académicos ofertados. Por lo tanto, el incumplimiento en la obligación de transferir, por si solo no mengua el patrimonio estatal y mucho menos si no existe prueba de la deficiencia en el servicio de educación superior prestado por el ente universitario; otra sería la situación si se hubiera demostrado cual es la importancia de esos recursos dentro del presupuesto del ente universitario, o cuales han sido las consecuencias adversas de la falta de transferencias por parte del ente territorial, aspecto que tanto la parte actora como la Universidad de Cartagena pudieron haber demostrado

dentro del presente proceso, pero en ausencia de los mismos y al no haberse demostrado la vulneración o amenaza en contra del patrimonio estatal, no prospera el amparo solicitado, tal como lo dispuso el A quo”. (fl. 677 Cuad. Ppal). Respecto de la moralidad administrativa, afirmó que no existe vulneración en razón a que no se probó que la conducta transgresora fuera antijurídica. Finalmente, en relación al incentivo indicó “que no es procedente emitir una pronunciamiento al respecto, como quiera que la pretensión principal fue negada por el A quo…” (fl. 679 Cuad. Ppal). II.- SOLICITUD DE REVISION Con escrito de 27 de febrero de 2012 (fls. 682 - 683 Cuad. Ppal), la señora Ethel Maritza Hernández Pulgar, a través de apoderado judicial, presentó “recurso” de revisión eventual de la sentencia de 24 de enero de 2012 del Tribunal Administrativo de Bolívar porque considera que esa autoridad judicial incurrió en error al confundir los aportes pensionales a que esta obligado el Departamento de Bolívar con las transferencias del artículo 86 de la Ley 30 de 1992. Por otro lado, la Universidad de Cartagena con escrito de la misma fecha solicitó la revisión eventual de la sentencia del Tribunal. Sin embargo, mediante oficio de 15 de marzo de 2012 desistió de dicha solicitud, y la misma fue aceptada mediante auto del día 20 del mismo mes y año por el Tribunal Administrativo de Bolívar. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección tiene competencia para conocer de la solicitud de revisión eventual

formulada respecto de la sentencia dictada el 24 de enero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Bolívar por así disponerlo tanto el artículo 11 de la Ley 1285 de 20094, que adicionó el artículo 36A a la Ley 270 de 19965, como el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 20106. 2.- El Caso Concreto Con la entrada en vigencia de la Ley 1285 del 22 de enero de 20097, se puso en práctica el novedoso Mecanismo de Revisión Eventual de acciones populares y de grupo. Su consagración figura, más exactamente, en su artículo 11, mediante el cual se adicionó a la Ley 270 de 1996 el artículo 36A, el cual dispone: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir,

con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, 4 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” 5 “Estatutaria de la Administración de Justicia” 6 “Por medio del cual se adiciona al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo” 7 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella (…)”. Este mecanismo, que en el texto finalmente aprobado por el Congreso de la República se concibió con el propósito de (i) unificar la jurisprudencia, (ii) asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales y (iii) ejercer el control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, solamente quedó reducido al primero de ellos, por disposición de la Corte Constitucional en su sentencia C-713 del 15 de julio de 20088. La Corte sostuvo que el Consejo de Estado, en “…su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para

integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley…”, a través de lo cual se procura, también, garantizar de alguna manera la seguridad jurídica y el principio de igualdad, de modo que sentadas las respectivas directrices jurisprudenciales, los demás operadores jurídicos, en especial los adscritos a esta jurisdicción, sigan tales precisiones, lo que desde la perspectiva del pragmatismo resulta bastante útil porque ha hecho carrera entre los actores populares la formulación de un número importante de estas acciones, ante distintos despachos judiciales, por una misma temática. Pues bien, como el propósito del nuevo mecanismo de Revisión Eventual es la unificación de la jurisprudencia, resulta pertinente citar algunas de las hipótesis identificadas por esta Corporación como habilitadoras para activar la intervención del Consejo de Estado seleccionando una acción popular o de grupo. Al respecto se dijo: “Aunque no de manera exclusiva ni exhaustiva, a título ilustrativo, es posible identificar los siguientes eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia: .- Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia 8En lo pertinente dispuso el fallo de la Corte Constitucional: “Décimo segundo: Declarar INEXEQUIBLE las expresiones “de oficio o”, “de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o”, “o Subsecciones, con sujeción a los criterios que establezca el reglamento de la Corporación”, “asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales o

ejercer control de legalidad respecto de los fallos correspondientes. Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos.” del inciso1° del artículo 11 del proyecto de ley estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo inciso en el entendido de que es una competencia adicional y que en ningún caso impide interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva definitivamente la revisión. (…)” del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; .- Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; .- Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. .- Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. Cabe agregar que para la procedencia de la revisión es necesario que los temas tratados en la providencia definitiva, además de que reúnan las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, deberán tener incidencia directa e inmediata en la decisión proferida en la providencia respecto de la cual se solicite la

revisión. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo. Se reitera que los eventos antes expuestos lo fueron únicamente a título enunciativo, por ello, su sola mención no excluye la posibilidad de que con posterioridad y en atención a la finalidad de unificación de jurisprudencia puedan llegar a considerarse otras hipótesis que harían posible la selección de la providencia para fines de revisión; en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de lo temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por su puesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”9

9 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de julio de 2009. Expediente: 20001-23-31-000-200700244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Además, como el objetivo primordial del nuevo Mecanismo de Revisión Eventual es la unificación de la jurisprudencia, y en atención a que el fallo definitivo frente al cual se invoque ese dispositivo goza de la presunción de legalidad y acierto, que lleva a suponer el manejo adecuado de la jurisprudencia del Consejo de Estado, para la Sala es claro que la petición de selección no puede ser sólo una solicitud huera de razones, no basta con que se pida la Selección porque frente a esa presunción iuris tantum surge para los interesados y legitimados, la carga de exponer las razones que, en su opinión, evidencian la necesidad de revisar la acción popular o de grupo, por cualquiera de las hipótesis sentadas en la sentencia anterior, o por cualquiera otra que resulte razonablemente aceptable. Bajo estos parámetros bien pueden condensarse los presupuestos de viabilidad de la selección en que (i) la solicitud de revisión se formule oportunamente, (ii) la petición provenga de alguna de las partes o del Ministerio Público, (iii) la solicitud se sustente, (iv) la providencia que se pretende revisar ponga fin al proceso, (v) la providencia haya sido dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y (vi) la finalidad de la selección sea unificar la jurisprudencia.

Dentro de este contexto, y en relación con la presentación oportuna de la solicitud de revisión eventual, que debe hacerse dentro de los 8 días siguientes a la notificación del fallo dictado por el Tribunal Administrativo, advierte la Sección que la sentencia dictada el 24 de enero de 2012, fue notificada por edicto fijado el 16 febrero de la misma anualidad a las 8:00 a.m., y desfijado el 20 de febrero a las 6:00 p.m. (fl. 681 Cuad. Ppal), cumpliéndose el término para solicitar la revisión eventual el 1 de marzo de 2012, por tanto, la solicitud de 27 de febrero fue oportunamente formulada. Quedan demostrados, igualmente, los supuestos atinentes a que la petición provenga de una de las partes o del Ministerio Público, pues la solicitó la señora Ethel María Hernández Pulgar en calidad de demandante, a través de apoderado judicial; que la providencia ponga fin al proceso, puesto que la revisión eventual se invoca frente a la sentencia de segunda instancia, con la que se terminó el proceso de la acción popular; y que la misma haya sido dictada por el Tribunal Administrativo; situación que también aconteció en razón a que la sentencia objeto de revisión eventual fue proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. Sin embargo, del contenido de la solicitud de revisión de 27 de febrero de 2012, se observa que en la misma no se identifica el tema o los temas concretos sobre los cuales se requiere unificar la jurisprudencia. La argumentación se dirige a demostrar que tanto el Tribunal como el Juzgado Administrativo incurrieron en error porque confundieron “los aportes pensionales a que está obligado el

Departamento de Bolívar con las (TRANSFERENCIAS APORTES EN CUMPLIMIENTO DEL ART 86 de [la] (…) Ley 30 de 1992) las cuales se demanda[ron] en esta acción popular” (fl 683 Cuad. Ppal). Así, es claro que en este caso la solicitud de revisión eventual se formuló a manera de recurso ordinario o instancia adicional con el objeto de reabrir el debate procesal. En ese sentido, se reitera que la finalidad del mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares es la unificación de la jurisprudencia y no, como lo pretende la accionante, que se acceda a sus pretensiones, las cuales fueron negadas dentro de las instancias procesales pertinentes. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: Primero.- No seleccionar para revisión la sentencia de 24 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, dentro de la acción popular instaurada por la señora Ethel María Hernández Pulgar contra el Departamento de Bolívar, la Asamblea de Bolívar y la Universidad de Cartagena. Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias respectivas por parte de la Secretaría General. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO