CE-13001233100019900771301(27014)-2014

3-CC-829-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Subsección C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., junio doce (12) de dos mil catorce (2014) Radicación: 13001-23-31-000-1990-07713-01 (27.014)

Demandante: Sociedad Fertécnica Ltda.

Demandado: Corelca S.A.

Referencia: Acción de controversias contractuales Se decide el recurso de apelación interpuesto por Corelca SA. contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2001, por la Sala de Descongestión del Departamento de Antioquia -fls. 423 a 442, cdno. ppal.-, que concedió parcialmente las pretensiones de

la demanda, en los siguientes términos: “FALLA: “1. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. “2. DECLARAR que LA CORPORACIÓN ELECTRICA (SIC) DE LA COSTA ATLÁNTICA CORELCA, incumplió las obligaciones contractuales derivadas del contrato C-657-83 y sus adicionales. “3. ORDENAR el reconocimiento como consecuencia del anterior incumplimiento de la suma reconocida en el peritazgo llevado a efecto el 4 de mayo de 1995 por valor de $770.035.786, suma que deberá ser actualizada hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. “4. NO CONDENAR en costas. Advierte la Sala que revocará la sentencia, y en su lugar declarará, de oficio, la excepción de inepta demanda, lo que la relevará de hacer en el acápite de los

antecedentes del proceso más precisiones de las estrictamente necesarias para justificar el sentido de esta decisión.

ANTECEDENTES

1. La demanda Fertécnica Ltda. -en adelante el demandante o la parte actoraen ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda –fls. 145 a 168, cdno. 1contra la sociedad Corelca S.A. –en adelante el demandado o la entidadcon el fin de que se accediera a las

siguientes pretensiones -fls. 25 a 28, cdno. 1-: “2. DEMANDA “2.1 Que mediante los trámites consagrados en la ley y establecidos en el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989 que trata de las controversias contractuales, ese H. Tribunal declare que el Establecimiento Público del orden nacional denominado CORPORACION (SIC) ELECTRICA (SIC) DE LA COSTA ATLANTICA (SIC) –CORELCA-, representada por su Director General Dr. HERNAN (SIC) CORREA NOGUERA, o por quien haga para la época (sic) de la notificación haga sus veces, por los motivos enunciados en el capítulo HECHOS y que resulten probados dentro del trámite del proceso, ha incumplido las obligaciones contenidas en el contrato C-657-83 y sus adicionales y, que en consecuencia debe a FERTECNICA LTDA, mi representada en este proceso, las sumas de dinero que resulten probadas, por los conceptos enunciados, mas los valores correspondientes a los intereses (sic), actualización, aplicación de una nueva fórmula de reajuste a los valores de facturas de obra ejecutada fuera del tiempo inicialmente

previsto, etc., todo ello por razón del incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la empresa estatal en desarrollo del contrato No. C-657-83 y sus adicionales C-657A-84 y C-657B-87.” Explicó que suscribió con Corelca SA., el 5 de octubre de 1983, el contrato de suministro No. C657-83, cuyo objeto consistió en el diseño, fabricación, suministro, transporte, nacionalización, entrega del suministro en el sitio de la obra incluyendo fletes y seguro de transporte, montaje, construcción de obras civiles y arquitectónicas, pruebas y puestas en operación de la Línea a 110 KV entre las subestaciones de Chinú y Magangué en los Departamentos de Córdoba y Bolívar, en una longitud aproximada de 75 kilómetros. El plazo de ejecución del contrato se pactó en 10 meses contados a partir de su perfeccionamiento y se adicionó de conformidad con los acuerdos Nos. C-657A-84 y C-657B-84. Afirmó que la adquisición de los materiales para la construcción de la línea se sujetó al perfeccionamiento del contrato de crédito entre Corelca y The Mitsubishi Bank Ltda., que solo se legalizó el 30 de mayo de 1986. De otra parte, aseguró que mediante el Acta General de Acuerdos, suscrita entre las partes –el 30 de octubre de 1984-, se convino tramitar ante el Consejo Directivo de la entidad demandada un contrato adicional para ampliar el plazo sujetando nuevamente su iniciación a la aprobación de las Licencias de Importación por parte del INCOMEX. Este requisito solo se cumplió el 24 de octubre de 1985.

Precisó que cumplió el objeto contratado, a pesar de la mora permanente en el pago de las facturas y la inobservancia general de las obligaciones de la administración. Además, afirmó que la falta de materiales de importación los conminó a suspender las obras en febrero de 1985, éstos solo llegaron a puerto colombiano en el mes de septiembre de 1986 y solo pudieron ser retirados del puerto y nacionalizados un año más tarde –septiembre de 1987-. Afirmó que la entidad debía pagarle los costos de vigilancia, desde noviembre de 1987, toda vez que hasta esa fecha se cancelaron los perjuicios por paralización de las obras y se amplió el plazo contractual –de conformidad con lo previsto en la adición No. C-657B-84-. En conclusión, por motivos ajenos a él se rompió el equilibrio económico del contrato, hecho que ocasionó los siguientes perjuicios: “Una revisión de los precios por paralización de la obra después del plazo básico contractual; el aumento o sobrecosto en los precios de las pólizas de seguros, en razón de los 39 meses de suspensión que hemos dejado anotados; el costo indirecto de la oficina central y de supervisión y manejo de la obra durante el mismo plazo de la paralización, después del plazo contractual; el lucro cesante de la maquinaria y del equipo durante los plazos de parálisis, en el tendido de conductores y cable de guarda; los costos financieros pagados al Mitsubishi Bank, por mora de CORELCA en el pago de los suministros extranjeros; los intereses por mora en los pagos del anticipo, en las actas de obra y de reajuste, de las actas de obras extras y las correspondientes al Acta de Acuerdo No. 2 ya

mencionada; el lucro cesante de la retención de propiedad de mi cliente y congelada en CORELCA durante el plazo de 39 meses de suspensión.” –fl. 149, cdno. 1-. Precisó que el contrato no se liquidó aun cuando la ejecución finalizó el 20 de mayo de 1988, y que el 14 de abril de 1989 “presentó a consideración de CORELCA una solicitud razonada para el reconocimiento de costos adicionales incurridos durante la ejecución del contrato, como consecuencia del incumplimiento de CORELCA, en la que se estimaban perjuicios del orden de los… (US 638.250.oo) que a la tasa de cambio vigente para la época de la presentación de la solicitud, ascendía a… ($214’362.275.oo)” –fl 150, cdno. 1-. Finalmente, señaló que pasado un año la entidad pública no contestó su reclamación –fl. 151-.

2. Contestación de la demanda La entidad confirmó unos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Formuló las excepciones de: i) caducidad –porque, a su juicio, aunque la demanda se presentó oportunamente no se radicó ante el Tribunal competente-, y ii) pago, porque canceló las obligaciones económicas originadas en el contrato No. C-657-83 y sus adicionales, con excepción de la suma de $2.930.813,76 que debía reconocer a través del Protocolo de

Liquidación.

3. Alegatos de conclusión 3.1. Del demandante: No alegó de conclusión. 3.2. Del demandado: Reiteró la excepción de caducidad de la acción, pues aunque la

demanda se presentó oportunamente no lo hizo ante el Tribunal competente. Asimismo, se pronunció sobre la excepción de pago y cuestionó el peritazgo, porque adoleció de soporte científico y se limitó a realizar “simples operaciones matemáticas efectuadas con base en la demanda.” –fl. 320, cdno. 1-. 3.3. Concepto del Ministerio Público: No intervino en esta etapa del proceso.

4. Sentencia de primera instancia Negó las excepciones propuestas, porque: i) la falta de jurisdicción es un defecto procesal, y en este evento debía primar el derecho sustancial y ii) la excepción de pago se refería al fondo del asunto. No obstante, consideró que la entidad pública incumplió el contrato, y la condenó a pagar, con el peritazgo practicado, la suma de $770’035.786 –fls. 423 a 442, cdno. ppal.-.

5. El recurso de apelación Lo interpuso Corelca, que recogió en dos grandes aspectos su inconformidad con la decisión: i) cuestionó la providencia del tribunal Administrativo del Atlántico que le negó la solicitud de nulidad de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, por violación al derecho al debido proceso, por ausencia en el expediente de varios cuadernos del mismo, que estimó que estaban perdidos –fl. 469-. De esta manera, solicita que se decrete la nulidad negada en el tribunal. ii) También insistió en que la acción contractual caducó, porque no se presentó ante el Tribunal competente. Asimismo, sostuvo que pagó las sumas correspondientes a la totalidad de las obligaciones económicas emanadas del contrato. Finalmente, reiteró que el peritazgo adoleció

de soporte científico y se limitó a “… simples operaciones matemáticas efectuadas con base en la demanda...” –fls. 443 a 44 y 467 a 475, cdno. ppal.

6. Alegatos en el trámite del recurso 6.1. Las partes no alegaron de conclusión. 6.2. Del Ministerio Público: Desestimó la caducidad de la acción, porque si bien, la demanda no se presentó ante el Tribunal competente, éste tiene el deber de remitirla al que corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 143 del Código Contencioso

Administrativo. De otro lado, indicó que pese a que durante la ejecución del contrato se presentaron situaciones que obligaron a ampliar el plazo contractual y a permanecer más tiempo en la obra, se solucionaron mediante acuerdos y contratos adicionales suscritos entre las partes. De otro lado, el Tribunal únicamente se basó en el peritazgo para decidir, aun cuando resultó insuficiente para generar convicción sobre las sumas cuantificadas. Concluyó que la entidad no incumplió el contrato, porque a pesar de que se presentaron hechos que desequilibraron la ecuación económica del negocio, buscó los mecanismos para restablecerlo a las condiciones iniciales. CONSIDERACIONES Previo al estudio correspondiente para decidir el recurso, advierte la Sala que revocará la decisión apelada, pero no accederá a lo pretendido sino que se inhibirá para decidir. Para justificar esta postura se examinarán las siguientes cuestiones: i) la competencia de la Corporación para conocer del presente asunto; ii) la nulidad propuesta por el demandante; iii) lo

probado en el proceso; iv) el silencio administrativo en las reclamaciones contractuales presentadas a la administración, al interior de lo cual se examinará: a) el silencio administrativo contractual en vigencia del Decreto-ley 150 de 1976 y del Decreto 222 de 1983 –que tenían la misma regulación de este temay b) el silencio administrativo contractual en vigencia de la Ley 80 1993; y finalmente v) el caso concreto, a partir de las normas que regulan el silencio administrativo y la configuración de la excepción de inepta demanda.

1. Competencia del Consejo de Estado De acuerdo con lo establecido en el artículo 1291 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 del Consejo de Estado -modificado por el Acuerdo No. 55 de 20032-, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las controversias de naturaleza contractual.

Adicionalmente, la demanda se presentó en 1990, y para que un proceso fuera de doble instancia su cuantía debía exceder de $4’900.0003, y la pretensión mayor superaba tal monto, por lo que podía impugnarse.

2. La nulidad propuesta por el demandante Antes de analizar las pruebas del proceso, la Sala se pronunciará sobre la solicitud de nulidad que se formuló en el recurso de apelación, donde Corelca cuestionó la providencia del tribunal Administrativo del Atlántico –de marzo 19 de 2003que negó la solicitud de nulidad de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, por violación al derecho al debido proceso,

por ausencia en el expediente de varios cuadernos del mismo, que Corelca estimó estaban perdidos. A la Sala le basta precisar que el recurso de apelación no es el instrumento procesal adecuado para debatir y reabrir la discusión resuelta en otra providencia, que debió ser objeto de sus propios medios de impugnación, es decir, si la solicitud de nulidad que Corelca propuso ante el tribunal se tramitó y decidió, entonces contra ella procedían sus propios recursos, los que al decidirse dejaron ejecutoriada esa determinación. 1 “Artículo 129.- El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…).” 2 “Artículo 13.- Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) “Sección tercera (…) “Las controversias de naturaleza contractual.” 3 ? Según lo previsto en el Decreto 597 de 1988. En efecto, en el expediente se encuentran memoriales del apelante y de Fertécnica que dan cuenta de la decisión que adoptó el tribunal, en marzo 19 de 2003, desestimando la nulidad pedida por Corelca. En estos términos, la Sala entiende que el

tema quedó debatido allí, y no procede impugnarlo por esta otra vía.

3. Lo probado en el proceso, que impone declarar, de oficio, la ineptitud sustantiva de la demanda.

Para enfocar el alcance de la controversia, pero sobre todo el sentido de la decisión que se anunció, la Sala hará un recuento detallado de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, que resultan relevantes para el caso bajo estudio. Se destaca la existencia del contrato No. C-657-83 –fls. 5 y ss., cdno. 1celebrado el 5 de octubre de 1983, entre Fertécnica Ltda. –la demandantey la sociedad Corelca S.A. –el demandado-, cuyo objeto consistió en “el diseño, fabricación, suministro, transporte, nacionalización, entrega del suministro en el sitio de la obra incluyendo fletes y seguro de transporte, montaje, construcción de obras civiles y arquitectónicas, pruebas y puestas en operación de la Línea a 110 KV entre las subestaciones de Chinú y Magangué en los Departamentos de Córdoba y Bolívar, en una longitud aproximada de 75 kilómetros” –fl. 5 vlto, cdno. 1-. El plazo de ejecución se pactó en 10 meses, contados a partir de su perfeccionamiento, y se adicionó de conformidad con los acuerdos Nos. C-657A-84 y C-657B84. No existe prueba de que el contrato se haya liquidado, pero sí que Fertécnica Ltda. presentó una reclamación a Corelca, el 14 de abril de 1989 –con posterioridad a su vencimiento-, donde

formalizó su inconformidad frente a todos los hechos generadores del incumplimiento que le imputa. En esta petición –que obra a folios 106 a 144 del cdno. 1.- le manifestó lo siguiente: “… mediante el presente escrito me permito solicitar a Ud. el reconocimiento y pago de los costos adicionales, indemnizaciones, intereses, indexación de los pagos y sumas debidas y demás costos no reconocidos por el Contrato y causados por razones imputables a esa empresa estatal, o bien incluidos como obligación contractual a su cargo y no satisfechos en la oportunidad legal. “Esta solicitud tiene el sentido, en los términos del decreto 01 de 1984 de agotar la vía gubernativa, para de esta manera iniciar contra esa empresa las acciones administrativas–legales del caso, ante las autoridades judiciales en defensa de nuestros derechos.” –fl. 106Asimismo, resumió su reclamación en los siguientes conceptos: i) revisión de precios contractuales; ii) sobrecosto por Póliza y Seguros; iii) sobrecosto oficina central; iv) lucro cesante maquinaria y equipo; v) costo financiero Mitsubishi; vi) mora en los pagos: art. 86 y facturación e intereses; vii) cambio en el I.V.A.; viii) lucro cesante retención obra; ix) intereses y devaluación desde el momento en que cada uno de estos conceptos se causó. A continuación, detalló cada uno de los conceptos pretendidos: i) Se refirió a la falta de disponibilidad de los materiales de importación y, en consecuencia, a la paralización de las obras en febrero de 1985 –fl. 109, cdno. 1-.

Este concepto lo reclamó luego, en la demanda que dio origen a este proceso, donde precisó que la falta de materiales de importación obligó a suspender las obras en esa fecha, y que éstos solo llegaron a puerto colombiano en el mes de septiembre de 1986 y solo pudieron ser retirados del puerto y nacionalizados un año más tarde –septiembre de 1987-. –fl. 148, cdno. 1-. ii) En la reclamación afirmó que la entidad debía pagarle los costos de vigilancia, desde noviembre de 1987, porque hasta esa fecha se cancelaron los perjuicios por paralización de las obras y se amplió el plazo contractual –fl. 110, cdno. 1-. No obstante, la Sala advierte que a folio 149 de la demanda se presentó al juez exactamente la misma solicitud, y por el mismo concepto, en los siguientes términos: “1.9. Los costos de vigilancia de las obras, deberán ser reconocidos hasta el mes de Noviembre de 1987, ya que sólo en esa época se cancelaron los costos de paralización de las obras y se inicio un nuevo plazo para la finalización de las mismas.” –fl. 149, cdno. 1-. iii) En la vía administrativa el contratista también reclamó la revisión de los precios por paralización, porque antes de que el término del contrato se suspendiera “todos los recursos de Dirección, Supervisión, Administración e indirectos varios, para desarrollar y concluir la obra en sus fases finales se encontraban operando”. Pero los costos indirectos referidos “no fueron racionalmente utilizados y aprovechados por no haber podido ejecutar la obra, de acuerdo al programa contractual de trabajo.” –fl. 112, cdno. 1-. Sin embargo, en la demanda, al explicar sucintamente los perjuicios ocasionados con el

incumplimiento del contratista, precisó: “Lo anterior indica que deberán reconocerse a mi cliente, a título de indemnización, los siguientes costos: “Una revisión de los precios por paralización de la obra después del plazo básico contractual…” –fl. 149, cdno. 1-. Ello indica que –al igual que frente a los otros conceptos ya identificadosrequirió el pago de este mismo perjuicio, ante la administración y también en la demanda. iv) En el Capítulo II de la reclamación –fl. 113, cdno. 1el contratista requirió el reconocimiento de sobrecostos por pólizas y seguros. En esa oportunidad señaló que el presupuesto por este concepto se elaboró con base en los 10 meses en que se pactó el plazo inicial del contrato, no obstante como esta no fue la duración real del negocio jurídico incurrió en sobrecostos en el pago de pólizas para garantizar la totalidad de la ejecución del acuerdo. Esta reclamación se esgrimió en la demanda, cuando la parte actora sostuvo: “lo anterior indica que deberán reconocerse a mi cliente, a título de indemnización, los siguientes costos:... el aumento o sobrecosto en los precios de las pólizas de seguros, en razón de los 39 meses de suspensión que hemos dejado anotados;…” –fl. 149, cdno. 1-. v) En la reclamación administrativa el contratista solicitó el pago costos indirectos de la oficina central, en los siguientes términos: “Durante 39 meses de vida adicional del contrato y debido a la vigilancia de obra, la oficina Central ha tenido gastos extras de manejo y administración del contrato, como también de dirección, supervisión y coordinación,

administración del personal y equipo que se encontraba en la obra durante el tiempo de paralización (…) Considerando que la administración de un contrato para una obra paralizada es menor que para un contrato activo, aceptamos considerar solamente el 50% del valor antes mencionados.” –fl. 117, cdno. 1-. No obstante, en la demanda también se reclamó el mismo perjuicio, en los siguientes términos: “lo anterior indica que deberán reconocerse a mi cliente, a título de indemnización, los siguientes costos:… el costo indirecto de la oficina central y de supervisión y manejo de la obra durante el el (sic) mismo plazo de la paralización, después del plazo contractual…” -fl. 149, cdno. 1-. vi) En la vía gubernativa, el contratista reclamó el lucro cesante de la maquinaria y el equipo por la disponibilidad en la obra. En este orden, aseguró que el equipo estuvo disponible durante 6 meses antes de la paralización del negocio y que al quedar cesante se le ocasionó un perjuicio –fl. 118, cdno. 1-. Este aspecto merece la misma apreciación de los demás, es decir, existe identidad entre la reclamación y lo pretendido en la demanda. En efecto, la acción contractual también dispuso: “lo anterior indica que deberán reconocerse a mi cliente, a título de indemnización, los siguientes costos:… el lucro cesante de la maquinaria y del equipo durante los plazos de parálisis, en el tendido de conductores y cable de guarda…” –fl. 149, cdno. 1-. vii) En la reclamación también se exigieron los “gastos financieros pagados a Mitsubishi”, en los términos que a continuación se exponen: “Fertécnica solicita a Corelca el

reembolso actualizado de las sumas pagadas a Mitsubishi cuyo monto en pesos al 31-12-88 es de 2,70 (1)4 x 5.975.587 = 16.134.085” –fl. 120, cdno. 1-. Sin embargo, este mismo concepto se incluyó en la demanda, en los siguientes términos: “lo anterior indica que deberán reconocerse a mi cliente, a título de indemnización, los siguientes costos:… los costos financieros pagados al Mitsubishi Bank, por mora de CORELCA en el pago de los suministros extranjeros…” –fl. 149, cdno. 1-. 4 (1) Cambio al 31-12-88 del Yen frente al peso Colombiano. viii) En la vía administrativa Fertécnica exigió el pago de intereses de mora por el pago tardío de la Actas –fls. 107 y 126, cdno. 1-. Este concepto también se reclamó en la demanda, cuando el contratista señaló: “lo anterior indica que deberán reconocerse a mi cliente, a título de indemnización, los siguientes costos:… los intereses por mora en los pagos del anticipo, en las actas de obra y de reajuste, de las actas de obras extras y las correspondientes al Acta de Acuerdo No. 2 ya mencionada;…” –fl. 149 a 150, cdno. 1-. ix) Finalmente, en su reclamación Fertécnica exigió el lucro cesante por retención en la obra en cuantía de $21’133.515 –fl. 107, cdno. 1-. Este concepto también corresponden a uno de los que pretendió el demandante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, porque sostuvo: “lo anterior indica que deberán

reconocerse a mi cliente, a título de indemnización, los siguientes costos:… el lucro cesante de la retención de propiedad de mi cliente y congelada en CORELCA durante el plazo de 39 meses de suspensión.” –fl. 150, cdno. 1-. A modo de conclusión, la Sala observa que las pretensiones reclamadas en el proceso sub iudice corresponden a las solicitadas en la reclamación que Fertécnica Ltda. presentó a Corelca S.A., el 14 de abril de 1989, cuando el contrato había terminado –fls. 106 y ss.-.

4. El silencio administrativo en las reclamaciones contractuales presentadas a la administración.

Para enfocar la solución del problema que ofrece el caso sub iudice la Sala seguirá exactamente, y fielmente, la filosofía ya contenida en un caso idéntico, resuelto en la sentencia del 12 de febrero de 2014 –Sección Tercera, Subsección C, exp. 21.576-. De esta manera habrá de tenerse en cuenta que el régimen jurídico del silencio administrativo ha variado entre los estatutos contractuales contenidos en los Decretos-ley 150 de 1976 y el Decreto-ley 222 de 1983 –que tenían la misma regulación de este tema-, de un lado; y la Ley 80 de 1993, del otro. La diferencia consiste en que si bien, en los dos primeros era posible que el contratista presentara peticiones o reclamaciones a la administración, en caso de configurarse el silencio administrativo se entendía que lo pedido se negaba; en cambio, con la Ley 80 de 1993, procediendo también el derecho de petición, en caso de silencio lo pedido se entiende

concedido. En el proceso sub iudice, se sabe que la reclamación que Fertécnica Ltda. le presentó a Corelca S.A. no se resolvió, así que se configuró el acto administrativo presunto negativo, porque este contrato lo rige el Decreto-Ley 150 de 1976. 4.1. El silencio administrativo contractual en vigencia del Decreto-ley 150 de 1976 y del Decreto 222 de 1983 –que tenían la misma regulación de este tema-. Pese a la extensión y densidad que tuvo el Decreto-ley 222, porque trató de regular demasiados temas de la contratación, lo cierto es que no reguló la institución del silencio administrativo que surgía en caso de falta de respuesta de la administración a una petición que presentara el contratista, lo que significó que ante el vacío se debía acudir al Código Contencioso Administrativo, que en el inciso segundo del art. 1 dispuso que cuando un tema de procedimiento administrativo carecía de regulación especial, se aplicaba subsidiariamente dicha normativa5. Precisamente, como el Decreto-ley 222 no trató el tema, esto significaba: 5 “Art. 1. CAMPO DE APLICACION. Las normas de esta parte primera del código se aplicarán a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del Poder Público en todos los órdenes, a las entidades descentralizadas, a la Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, a la Contraloría General de la República y contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la Registraduría Nacional del

Estado Civil, así como a las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones administrativas. Para los efectos de este Código, a todos ellos se les dará el nombre genérico de "autoridades". “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles. “Estas normas no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar una perturbación de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y circulación de personas y cosas. “Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción.” (Negrillas fuera de texto) i) Que, desde luego, procedía el ejercicio del derecho de petición al interior de la actividad precontractual, contractual y post-contractual, porque la naturaleza y origen de ese derecho es constitucional –art. 45 de la Constitución Política de 1886; y arts. 23 y 74 de la Constitución Política de 1991-. ii) Por la razón anterior, las entidades públicas tenían el deber de responder las solicitudes, pero como no existía plazo especial el vacío lo cubría el CCA., así que en el caso concreto era de 15 días hábiles, conforme lo dispuso el art. 6. iii) No obstante, si pasado el término anterior la administración no contestaba, surgía la responsabilidad disciplinaria del funcionario, pero el contratista debía esperar la respuesta para controvertir la decisión que se le notificara, si fuera necesario. iv) Sin embargo, en caso de que transcurrieran tres (3) meses desde que se presentó la

reclamación, sin que se notificara la respuesta, se entendía negada la petición6, decisión ficta o presunta cuya naturaleza corresponde a la de un acto administrativo. v) De otro lado, el régimen analizado no discriminaba entre las peticiones o reclamaciones presentadas durante las etapas: precontractual, de ejecución del contrato y post-contractual, así que los términos de respuesta y de configuración del silencio eran los mismos en cualquier de ellas. 4.2. El silencio administrativo contractual en vigencia de la Ley 80 1993. 6 ? “Art. 40. SILENCIO NEGATIVO. Transcurrido un plazo de tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa. “La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él, contra el acto presunto.” El art. 25, numeral 16, de la Ley 80 de 1993 modificó parcialmente el régimen preexistente en materia contractual. Estableció un supuesto especial de silencio administrativo positivo, teniendo en cuenta que la regla general que regía era el silencio negativo, salvo norma legal especial que establezca lo contrario7. Dispone la norma: “Art. 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:(…) “16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses

siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o 7 ? Sobre el tema expresa Eduardo García de Enterría que: “El silencio positivo tuvo siempre un sentido y una funcionalidad diferentes. El art. 95 LPA lo refirió a los supuestos de autorizaciones y a los de aprobaciones que hubieran de acordarse en ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores, es decir, a casos de control, preventivo o a posteriori, de la regularidad de ciertas actuaciones de los particulares o de órganos o entidades administrativas inferiores cuya voluntad debiera ser integrada por otra Administración superior. En este marco se comprende sin dificultad que el silencio de la Administración llamada a otorgar la autorización o aprobac