CE - 130012331000200100577011SALVAMENTODEV20230116142733

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIO B

Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez

Radicación: 13001-23-31-000-2001-00577-01 (56324)

Demandante: Néstor Raúl Márquez Silva y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa

Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata

No comparto el fallo de la Sala1, porque el fiscal no estaba obligado a soportar los riesgos del transporte aéreo, ni los riesgos de la operación de destrucción del laboratorio de procesamiento de sustancias ilícitas, pues excedieron el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, debía imputarse responsabilidad a la entidad demandada.

La jurisprudencia constitucional 2 y de lo contencioso administrativo 3 ha establecido que el transporte aéreo crea un riesgo excepcional cuando la persona no hace parte de la tripulación de servicio y sus funciones no son propias de la conducción de la aeronave. Por tanto, las lesiones y la muerte no son un riesgo que el servidor deba asumir cuando no está a cargo de esa actividad peligrosa4.

En el caso concreto el fiscal no tenía la guarda material del helicóptero, el control del riesgo de la conducción, ni hacía parte de la tripulación de servicio y sus funciones no tenían relación c on el transporte aéreo , por lo que , no

En el caso concreto el fiscal no tenía la guarda material del helicóptero, el control del riesgo de la conducción, ni hacía parte de la tripulación de servicio y sus funciones no tenían relación c on el transporte aéreo , por lo que , no estaba obligado a asumir los riesgos de la actividad peligrosa.

Por otra parte, la víctima tampoco estaba obligada a soportar los riesgos de la operación de destrucción del laboratorio ilícito, por que no obra prueba en el expediente del acto de comisión y de sus alcances, elemento probatorio esencial para comprender las funciones y competencias del servidor público lesionado en el marco de esa operación.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 23 de noviembre de 2022, Radicado 56324 2 Corte Constitucional, Sentencia T -486 de 2018. “Hasta aquí es preciso recapitular, en primer lugar, que la regla conforme a la cual se atribuirá responsabilidad objetiva por riesgo excepcional a la Nación en los casos en que el agente afectado no haya tenido la guarda material de la actividad peligrosa y no se haya alegado por parte de la demandada la configuración de una causa extraña como eximente de responsabilidad, ha sido pacífica”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de julio de 2012, Radicado 21205. “3.3.3.1 El daño irrogado excede el riesgo que, en virtud de su actividad como militar profesional, el señor Median Rengifo estaba llamado a soportar. Esto por cuanto, se encuentra demostrado que el

de 2012, Radicado 21205. “3.3.3.1 El daño irrogado excede el riesgo que, en virtud de su actividad como militar profesional, el señor Median Rengifo estaba llamado a soportar. Esto por cuanto, se encuentra demostrado que el soldado Medina no estaba al mando de la aeronave ni hacía parte de su tripulación, por el contrario, se encontraba herido y, por tanto, tenía la calidad de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario. En este sentido, es claro que el riesgo de que el helicóptero en el que iba a ser transportado se cayera, no hace parte de aquellos que el señor Medina asumió al ingresar al Ejército Nacional, tornándose éste en excepcional”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 4 de marzo de 2022, Radicado 56930 “En estas condiciones, conviene precisar que cuando la víctima se transporta en un vehículo oficial en calidad de pasajero, sin intervenir en su conducción, esta Corporación ha sostenido que no ejerce la actividad peligrosa y, por tanto, se encuentra en la misma condición que los peatones en relación con la protección que surge frente al riesgo derivado de la actividad peligrosa. (…) De esta forma se tiene que independientemente de la calidad de suboficial del demandante, el riesgo que implicaba la actividad peligrosa de conducción de vehículo oficial se materializó, sin su intervención y bajo la guarda y vigilancia del Ejército Nacional”Radicación: 13001-23-31-000-2001-00577-01 (56324)

Demandante: Néstor Raúl Márquez Silva y otros Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa 2 de 2

Demandante: Néstor Raúl Márquez Silva y otros Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de reparación directa 2 de 2

Por el contrario, la providencia de forma equivocada infirió los alcances de la comisión, si n tener en cuenta que la operación se desarrolló en una fecha distinta a la planeada y sin contar con un acto de comisión expreso, escrito y claro que justificara la presencia del servidor público dentro del operativo.

Asimismo, el fallo afirmó que el servidor público estaba obligado a soportar los riesgos de la operación de destrucción del laboratorio ilícito con base en la Resolución 1 de 11 de febrero de 1994, proferida por el Consejo Nacional de Estupefacientes, que estableció los términos para la destrucción y erradicación de cultivos ilícitos, porque en ella se dispuso que era necesaria la presencia de un delegado del Ministerio Público y de la Fiscalía General de la Nación.

No obstante, ese razonamiento es equivocad o porque el operativo no te nía por objetivo la erradicación de un cultivo ilícito, sino la destrucción de un laboratorio de sustancias ilícitas, supuestos de hecho que son diferentes.

Firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado