CE - 130012331000200302337011SENTENCIAFALLOCONF20220613091305

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 13001233100020030233701 (41.040)

Demandante: CONSORCIO DE SERVICIOS Y MERCADEO DE

LICORES SA (CONSORCIO SM SA)

Demandada: INDUSTRIA LICORERA DE BOLÍVAR

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Asunto: DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL

Síntesis del caso: la Industria Licorera de Bolívar (Indulibol ) declaró la caducidad de un contrato de operación de maquinaria para la fabricación, distribución y comercialización de licor “tres esquinas”; la contratista pretende la nulidad de ese acto y que se le indemnicen los perjuicios que le causó.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 4 de noviembre de 2010 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El 15 de diciembre de 2003 (fl. 37 cdno. 1) la sociedad Consorcio de Servicios y Mercadeo de Licores SA (Consorcio SM SA) promovió demanda en contra de la Industria de Licores de Bolívar, el petitum fue el siguiente:

y Mercadeo de Licores SA (Consorcio SM SA) promovió demanda en contra de la Industria de Licores de Bolívar, el petitum fue el siguiente:

“PRIMERA: Que es nula la Resolución No. 2002-12-17-01 del 17 de diciembre de 2002, por medio de la cual el gerente de la Industria Licorera de Bolívar resolvió declarar la caducidad del contrato de ejecución operativa de maquinaria y equipos de la Industria Licorera de Bolívar para la fabri cación de licores y la comercialización y distribución del licor Tres Esquinas, celebrado el 25 de octubre de 1995 entre la Industria Licorera de Bolívar y el CONSORCIO SM., y modificado por medio del acta de modificación del 23 de octubre de 2000.2

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SEGUNDA. Que es nula la Resolución No. 2003-01-10-01 de fecha 10 de enero de 2003, mediante la cual el gerente de la Industria Licorera de Bolívar confirmó en todas sus partes la decisión de caducidad negando el recurso de reposición presentado por el

CONSORCIO SM S.A.

TERCERA. Que se condene a la INDUSTRIA LICORERA DE BOLÍVAR al pago de todos los perjuicios causados a mi representada con ocasión de la expedición y ejecutoria de las resoluciones demandadas, incluyendo daño emergente y lucro cesante, los cuales ascienden aproximadamente, a la suma de

TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO

representada con ocasión de la expedición y ejecutoria de las resoluciones demandadas, incluyendo daño emergente y lucro cesante, los cuales ascienden aproximadamente, a la suma de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS TRES PESOS ($32.544.052.603), así como la corrección monetaria y cualesquiera otros índices de ajuste monetario de tales sumas.

CUARTA. Que se condene a la INDUSTRIA LICORERA DE BOLÍVAR al pago de las costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso.” (fl. 1 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas originales).

Como fundamento de hecho de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente:

1. El 25 de octubre de 1995 la sociedad Consorcio SM suscribió un contrato con la Industria Licorera de Bolívar en virtud del cual se obligó a realizar la ejecución operativa de maquinaria y equipos para la fabricación de licores y la distribución y comercialización de l ron “Tres Esquinas” por un término de 20 años; en mayo de 1999 la sociedad Consorcio SM cedió el contrato a la sociedad Consorcio de Servici os y Mercadeo de Licores SA – Consorcio SM SA y dicha operación fue aprobada por la parte contratante.

1. Durante la ejecución del contrato surgieron circunstancias que alteraron la ecuación financiera producto de las cuales las partes firmaron el modificatorio de 23 de octubre de 2000 con el cual se restableció el equilibrio contractual; la modificación consistió en ajustar los volúmenes de producción y venta de licor

ecuación financiera producto de las cuales las partes firmaron el modificatorio de 23 de octubre de 2000 con el cual se restableció el equilibrio contractual; la modificación consistió en ajustar los volúmenes de producción y venta de licor a cargo de la contratista, el margen de utilidad, la utilización de maquinaria y el compromiso del contratista de garantizar los recursos económicos para el pago de las mesadas pensionales de los trabajadores.

1. Desde el momento en el que el señor Rafael Borré Camargo asumió la gerencia de la Industria Licorera de Bolívar las relaciones con la sociedad contratista se deterioraron debido a “su actitud intransigente y su desordenado y malintencionado interés de terminar con el contrato” (fl. 5 cdno. 1).3

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1. La parte demandada se negó a revisar el contrato para solventar las necesidades financ ieras y adoptó una actitud tendiente a imposibilitar la continuidad de la ejecución del contrato 1; en reunión de 26 de noviembre de 2002 sorprendió a la sociedad contratista con una comunicación en la que advirtió los presuntos incumplimientos graves del contratista y manifestó que era inminente la declaratoria de caducidad del contrato.

1. El 17 de diciembre de 2002 el gerente de la Industria Licorera de Bolívar declaró la caducidad del contrato y dispuso su liquidación mediante la Resolución no. 2002-12-17-01, decisión que confirmó mediante la Resolución no. 2003-01-10-01 de 10 de enero de 2003 con la cual resolvió el recurso de

Resolución no. 2002-12-17-01, decisión que confirmó mediante la Resolución no. 2003-01-10-01 de 10 de enero de 2003 con la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por la sociedad contratista.

1. El 13 de febrero de 2003 las partes liquidaron bilateralmente el contrato mediante un acuerdo con el que zanjaron algunas de las diferencias surgidas en la ejecución; el 2 de mayo de 2003 el gerente de la demandada expidió la Resolución no. 2003-05-02-01 por medio de la cual liquidó unilateralmente el contrato en lo relativo a aquellos puntos que no fueron materia del acuerdo; esta decisión fue confirmada por la contratan te por Resolución no. 2003 -0528-01 de 28 de mayo de 2003.

1. Los subsiguientes contratos que suscribió la Industria Licorera de Bolívar para ejecutar el mismo objeto contractual del contrato caducado tuvieron condiciones mucho más favorables para los con tratistas, lo cual a juicio del

1 La referida afirmación la sustentó en lo siguiente: (i) la contratante emitió una cuenta de cobro en la que se desconoció el modificatorio de 23 de octubre de 2000; (ii) se formularon acciones populares en contra de Consorcio SM SA “prácticamente coadyuvadas por la parte contratante” (fl. 6 cdno. 1); (iii) se dejó sin efectos la autorización con que contaba la contratante para producir licores de otras marcas; (iv) se presentaron inconsistencias en la relación de personas jubiladas cuyas pensiones debían ser atendidas con los recursos provenientes del impuesto departamental al consumo de licores y de las participaciones por

contratante para producir licores de otras marcas; (iv) se presentaron inconsistencias en la relación de personas jubiladas cuyas pensiones debían ser atendidas con los recursos provenientes del impuesto departamental al consumo de licores y de las participaciones por utilidades de maquinaria y equipos; (v) el decreto de múltiples embargos contra la contratante que “comprometían su participación en el contrato” (fl. 6 cdno. 1); (vi) la exigencia de colocar estampillas al licor destinado al consumo local que hizo más onerosa la ejecución y demoró la comercialización por falta de estampillas; (vii) la intervención de los organismos de control en la ejecución del contrato; (viii) la ausencia de medidas de protección frente a licores de otra procedencia, (ix) la acumulación de inventarios que no podían comercializarse debido a la necesidad de acopiar recursos para la nómina de jubilados, (x) “la estigmatización total del contrato y del contratista, a partir de s upuestos que no correspondían a la realidad y que se apartaban del ordenamiento legal” (fl. 7 cdno 1) y, (xi) la obstaculización del acceso del contratista a las instalaciones donde debía llevar a cabo el objeto contractual.4

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demandante revela la mala fe y oscuras motivaciones que tuvo el gerente de la contratante para dictar los actos administrativos demandados.

2. Cargos

La parte demandante formuló los siguientes cargos contra las resoluciones demandadas:

1. Falsa motivación – desviación de poder:

la contratante para dictar los actos administrativos demandados.

2. Cargos

La parte demandante formuló los siguientes cargos contra las resoluciones demandadas:

1. Falsa motivación – desviación de poder:

No se presentaron incumplimientos graves que pudieran conducir a la paralización de las actividades del contrato, por el contrario, se estaba ejecutando con los índices más altos de producción; la caducidad se decretó por razones distintas y ajenas al buen servicio.

La entidad contratante fundó la decisión de caducidad en cuatro hechos supuestamente atribuibles al contratis ta: (i) se negó a realizar la evaluación anual del contrato correspondiente al año 2001, (ii) adeudaba dineros a la contratante por concepto de margen de utilidad y alquiler de maquinaria y equipos, (iii) adeudaba mesadas pensionales y, (iv) no permitió ej ercer el control de calidad, volumen de producción, mantenimiento y reposición de equipos; p ara el contratista, esos fundamentos fácticos son contrarios a la realidad toda vez que: (i) al finalizar el año 2001 insistió en la necesidad de concertar la refer ida evaluación y presentó un proyecto de acta que no fue suscrito por la contratante; (ii) siempre pagó oportunamente a la entidad contratante, (iii) no asumió cargas pensionales que le correspondían a la Industria Licorera de Bolívar y, (iv) nunca impidió que se ejerciera la vigilancia y control prevista en el contrato.

1. Violación de la ley:

Con los actos demandados se desconocieron los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución porque caducidad del contrato fue producto de

y control prevista en el contrato.

1. Violación de la ley:

Con los actos demandados se desconocieron los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución porque caducidad del contrato fue producto de extralimitación en el ejercicio de sus funciones y parcialidad de los funcionarios competentes lo cual afectó el derecho al trabajo de la sociedad ; también s e violaron los artículos 4, 18, 23, 26, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993 porque la5

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decisión fue adoptada sin fundamento legal , no se presentó incumplimiento que justificara la decisión de declarar la caducidad del contrato y los hechos en los que se sustentó no afectaron en forma grave y directa la ejecución del contrato.

3. Contestación de la demanda

Dentro de la oportunidad legal la Industria Licorera de Bolívar En Liquidación contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que los actos demandados fueron expedidos con apego a las disposiciones legales aplicables; las pruebas aportadas por la parte demandante demuestran que al contratista se le requirió en múltiples oportunidades para que cumpliera con sus obligaciones importantes y vitales para la entidad contratante. Formuló las siguientes excepciones : (i) inexistencia de vulneración por la legalidad de la conducta de Industria Licorera de Bolívar En Liquidación, (ii) inexistencia de vulneración por la legalidad de los actos administrativos acusados y, (iii) existencia del

inexistencia de vulneración por la legalidad de la conducta de Industria Licorera de Bolívar En Liquidación, (ii) inexistencia de vulneración por la legalidad de los actos administrativos acusados y, (iii) existencia del incumplimiento declarado en las resoluciones acusadas (fl. 299 cdno. 1).

3. La sentencia de primera instancia

El 4 de noviembre de 2010 el Tribunal Administrativo de Bolívar (fls. 414 - 439 cdno. ppal.) negó las pretensiones de la demanda con base en el siguiente razonamiento:

1. El contratista se obligó a pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes una contraprestación a la entidad contratante por la utilización de la s maquinarias, un margen de utilidad y a garantizar los recursos económicos necesarios para pagar las mesadas de los jubilados de la Industria Licorera de Bolívar, compromisos que según se afirmó en los actos demandados fueron incumplidos; la parte demanda nte no desvirtuó probatoriamente esa afirmación, por el contrario, se allegó un acta de conciliación de cuentas de 15 de noviembre de 2002 en la cual consta que la sociedad Consorcio SM SA adeudaba las facturas de julio, agosto, septiembre y octubre de la referida anualidad al momento de la declaratoria de caducidad.6

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1. El acta de liquidación bilateral del contrato refleja saldos en contra de la sociedad Consorcio SM SA ; una vez realizadas las compensaciones a que había lugar el contratista quedaba a deber la suma de $575.134.268, con lo

1. El acta de liquidación bilateral del contrato refleja saldos en contra de la sociedad Consorcio SM SA ; una vez realizadas las compensaciones a que había lugar el contratista quedaba a deber la suma de $575.134.268, con lo cual queda pro bado que la contratista incumplió su obligación de pagar a tiempo sus obligaciones dinerarias y, en todo caso, no se allegaron elementos probatorios que acrediten el pago de aquello a lo que se obligó.

1. Se aportaron comunicaciones en las que el contratista informa que “no era necesario sentarse a discutir sobre los resultados” del período que a juicio de la administración no pudo ser evaluado producto del incumplimiento de la contratista, lo cual evidencia que este no tenía intención de realizar la evaluación ni probó que esta se hubiera realizado.

1. La demandante no acreditó que se hubieran realizado los controles de calidad sobre la producción.

1. Los incumplimientos descritos por la contratante fueron graves porque afectaron el financiamiento de la nómina de pensionados de la parte contratante.

1. La declaratoria de caducidad no fue sorpresiva y consta que se le requirió al contratista el cumplimiento de sus obligaciones antes de adoptarla.

1. No hay prueba de la desviación de poder alegada.

4. El recurso de apelación

En la oportunidad legal, la parte demandante apeló con el fin de que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda con fundamento en lo siguiente (fl. 441 – 469 cdno. ppal.):

1. Durante la ejecución insistió en que se realizara la evaluación del año 2001

súplicas de la demanda con fundamento en lo siguiente (fl. 441 – 469 cdno. ppal.):

1. Durante la ejecución insistió en que se realizara la evaluación del año 2001 tal como consta en los oficios que oportunamente remitió para tal efecto , sin embargo, el gerente de la empresa contratante nunca se pronunció sobre el proyecto de acta que le fue presentado.7

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1. De acuerdo con la cláusula decimoquinta del contrato, las obligaciones de la Industria Licorera de Bolívar frente a terceros no podían comprometer la responsabilidad de la sociedad contratista; por su parte, la cláusula decimosexta previó que el contratista no asumiría cargas pensionales a cargo de la contratante, de modo que si esta última no pudo cumplir con sus compromisos laborales ello no era del resorte de la sociedad Consorcio SM

SA.

1. No existía deuda por parte de la contratista por concepto de margen de utilidad y alquiler de maquinaria en cuantía de $513.403.644 ; con independencia del monto de lo adeudado, ello no era fundamento suficiente para declarar la caducidad del contrato porque no evidenciaba un incumplimiento grave capaz de paralizar la ejecución.

1. La demandada jamás remitió a la contratista los soportes de cada mesada pensional por lo cual no podía conocer la cuantía de los recursos necesarios para atender esas obligaciones.

1. Nunca impidió que se ejerciera control y vigilancia sobre e l contrato, las

pensional por lo cual no podía conocer la cuantía de los recursos necesarios para atender esas obligaciones.

1. Nunca impidió que se ejerciera control y vigilancia sobre e l contrato, las pruebas que demuestran ese hecho no fueron aportadas por la demandada pese a que se decretaron; si los procedimientos previstos no eran suficientes para tal fin esto no puede ser imputado a la contratista.

5. Trámite procesal relevante

Con el recurso de alzada, la parte demandante solicitó la práctica de pruebas en segunda instancia porque algunas de las oportunamente decretadas en primera (expediente administrativo de la declaratoria de caducidad, expediente administrativo del proceso de selección del contratista y documentación relativa a la inspección del contrato) no fueron aportadas por la parte demandada, en cuyo poder se encontraban; fueron decretadas mediante auto de 2 de septiembre de 2014 (fl. 497 cdno. ppal.), se aportaron parcialmente y las partes no manifestaron objeción ni tacha durante el traslado correspondiente.8

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6. Alegatos de conclusión

La parte actora reiteró los argumentos de la impugnación (fl. 515 cdno. ppal.), la demandada pidió que se confirme la decisión apelada porque no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados (fl. 533 cdno. ppal.) y, el Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de

y, el Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: 1) Objeto de la controversia y decisión a adoptar, 2) análisis de los cargos y, 3) costas.

1. Objeto de la controversia y decisión a adoptar

La controversia gira en torno a determinar si se presentaron incumplimientos graves del contrato y si estos amenazaban con la paralización del contrato suscrito entre las partes, hechos que afirman los actos demandados y que controvierte la parte actora co n fundamento en los cargos de violación de la ley y falsa motivación 2. La Sala confirmará la decisión apelada porque los actos que declararon la caducidad del contrato están revestidos de presunción de legalidad y esta no fue desvirtuada, carga que le cor respondía a la parte demandante.

Se precisa que, aunque las partes suscribieron un documento en el que dijeron liquidar bilateralmente el contrato, se hizo y registró salvedad expresa para reclamar judicialmente lo correspondiente a “la responsabilidad p or los incumplimientos que se le endilgan en las Resoluciones de caducidad y su confirmación” que consideró “no le son imputables, dado que ni la parcial inejecución del objeto del contrato ni la ejecución tardía por parte del mismo son por su culpa. De igual manera, se reserva el derecho a controvertir ante los tribunales competentes, las cifras acordadas en esta acta contentiva de la liquidación bilateral pues considera que ha aceptado y reconocido deber

son por su culpa. De igual manera, se reserva el derecho a controvertir ante los tribunales competentes, las cifras acordadas en esta acta contentiva de la liquidación bilateral pues considera que ha aceptado y reconocido deber

2 El cargo de desviación de poder no prosperó en primera instancia y no se apela ese punto de la decisión9

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sumas que, de acuerdo con las leyes que rigen la contratación administrativa no son a su cargo.” (fl. 204 cdno. 1). Por su parte, la liquidación unilateral adoptada mediante Resolución no. 2003 -05-02-01 de 2 de mayo de 2003 corresponde únicamente a un aspecto no abordado en la liquidación bilateral y que tiene que ver con el valor que el contratista adeuda a la contratante por las unidades de cajas de ron Tres Esquinas dejadas de vender durante los años 1998, 1999 y 2000 y que no ingresaron a las arcas de la Industria Licorera de Bolívar (fl. 179 cdno. 1).

2. Análisis de los cargos

Afirma la demandante que no incurrió incumplimiento, circunstancia por la cual a continuación se analizan las razones esgrimidas como sustento de cada uno de ellos en los actos demandados para determinar si fueron o no desvirtuadas; también alega que los incumplimientos en los que se fundamentó la decisión de declarar la caducidad del contrato no revestían la naturaleza de “graves” y que en tal virtud no se cumplían los supuestos previstos en el artículo 18 de

también alega que los incumplimientos en los que se fundamentó la decisión de declarar la caducidad del contrato no revestían la naturaleza de “graves” y que en tal virtud no se cumplían los supuestos previstos en el artículo 18 de la Ley 80 de 199 3 para que pudiera adoptarse esa decisión, por lo cual es preciso analizar si tenían la entidad suficiente para justificar, en los términos de la ley, las decisiones cuya legalidad se cuestiona con la demanda.

2.1. El contratista no se allanó a efectuar la revisión anual de la producción y venta de licores del año 2001

1. El referido incumplimiento se sustentó por la entidad demandada al momento de declarar la caducidad del contrato, en los siguientes términos:

“Que mediante oficios No. 001, 003 y 011 de fechas 21 y 29 de enero y 5 de febrero de 2002, se requirió al contratista CONSORCIO S.M. S.A, con el objeto de proceder a la evaluación conjunta del Contrato de Ejecución Operativa de Maquinaria y Equipos de la INDUSTRIA LICORERA DE BOLÍVAR, en especial para evaluar cifras y comprobar qué cláusulas del contrato se habían cumplido a satisfacción y cuáles no: en los mencionados oficios se le solicitaba al Representante Legal del contratista que se sirviera señalar fecha para tales efectos.

De igual manera, mediante oficio No. 016 adiado 15 de febrero de 2002, se le manifestó al contratista, la inconformidad por el envío de un acta prefabricada por parte del CONSORCIO S.M. S.A., para la firma del Gerente y Representante Legal de la Industria Licorera de

2002, se le manifestó al contratista, la inconformidad por el envío de un acta prefabricada por parte del CONSORCIO S.M. S.A., para la firma del Gerente y Representante Legal de la Industria Licorera de Bolívar, sin que previamente se hubiese celebrado reunión para evaluar las cifras que arrojare el ejercicio contable del año 2001, y el10

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cumplimiento o incumplimiento de las cláusulas contractuales (fl. 46 cdno. 1 - mayúsculas fijas originales).

1. Las pruebas aportadas no desvirtúan la negativa de la contratista para realizar la evaluación anual; por el contrario, se aportó copia de un oficio del 27 de diciembre de 2001 dirigido por la sociedad contratista al gobernador del departamento de B olívar (fl. 216 cdno. 1), en el cual le solicita que como presidente de Indulibol designe una comisión para tal efecto porque “no estamos en condiciones de tener una reunión de evaluación con alguien que sin criterio ya ha tomado su propio juicio”.

También se aportó el oficio de 12 de febrero de 2002 (fl. 217 cdno. 1) en el cual el contratista le manifiesta al gerente de Indulibol “no vemos necesario sostener dicha reunión ya que las conclusiones de las mismas se encuentran reflejadas en el acta anex a. Le agradecemos de estar usted de acuerdo, devolverla firmada”.

1. En ese contexto, la Sala considera que el testimonio del señor Álvaro

reflejadas en el acta anex a. Le agradecemos de estar usted de acuerdo, devolverla firmada”.

1. En ese contexto, la Sala considera que el testimonio del señor Álvaro Ricardo Nicolás González Fortich, quien fue el gerente de la sociedad demandante durante la ejecución del contrato, no es prueba suficiente de la presunta disposición de su representada para adelantar el cruce de cuentas.

Dijo el testigo:

“El procedimiento que se venía haciendo por la empresa en los cinco años anteriores, era un procedimiento de corte muy profesional, que se enmarcaba en una serie de reuniones entre funcionarios de cada una de las empresas , en las cuales se verificaba o conciliaba cada una de las cláusulas ya bien sea de cantidades producidas, de impuestos pagados, mantenimientos realizados y otra más que preveía el contrato. Conclusiones que luego er an consignadas en actas que luego eran suscritas por los representantes legales de la industria y el consorcio, como lo pude señalar la anteriormente la empresa siguió el mismo procedimiento para el año 2001 remitiendo a la licorera el borrador de las conclusiones respectivas, este documento nunca fue suscrito por la Industria Licorera.” (fl. 396 cdno.1 - se resalta)

El testigo representaba a la parte demandante en los hechos materia de litis, situación que impone valorar su dicho con cautela y a la luz de las demás evidencias allegadas al proceso; sus afirmaciones relativas a que en el año 2001 se adelantó el mismo procedimiento de los años previos no son verosímiles porque parten de la base de reconocer que las reuniones eran11

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2001 se adelantó el mismo procedimiento de los años previos no son verosímiles porque parten de la base de reconocer que las reuniones eran11

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parte habitual de ese procedi miento y, por otra parte, está probado que se negó a realizar la reunión que la contratante le solicitó para el efecto; en todo caso, si era pacífica la entrega de información, como lo afirma el declarante, llama la atención que el mismo contratista requir ió la mediación del gobernador del departamento para tal propósito; así las cosas, el mencionado testimonio no desvirtúa el incumplimiento contractual aducido por la entidad demandada como fundamento de su decisión.

1. De igual manera, es relevante poner de presente que de conformidad con el objeto contractual pactado, el contratista estaba obligado a ejecutar la operación de la maquinaria y equipos de Indulibol para la fabricación de licores y para comercializar y di stribuir el ron Tres Esquinas por un término de 20 años (fl. 97 cdno. 1); la sociedad contratista se obligó a comercializar unos volúmenes mínimos de licor por cada anualidad, a asumir los costos de producción y a pagar a Indulibol una contraprestación del 1,5% por la utilización de la maquinaria y equipos, y un 2% como margen de utilidad.

De acuerdo con esta forma de remuneración resultaba vital que Indulibol pudiera efectuar la revisión de los volúmenes de producción y ventas porque de ello dependía est ablecer, con certeza, los valores a recibir y porque en

De acuerdo con esta forma de remuneración resultaba vital que Indulibol pudiera efectuar la revisión de los volúmenes de producción y ventas porque de ello dependía est ablecer, con certeza, los valores a recibir y porque en virtud de la cláusula vigésimo séptima del contrato se reservó el derecho a efectuar el control y vigilancia de esas específicas cuestiones, pues, así lo pactaron expresamente las partes:

“CLÁUSULA VIGÉSIMO SÉPTIMA: CONTROL Y VIGILANCIA. De conformidad con las cláusulas estipuladas en el presente contrato, INDULIBOL en desarrollo de su objeto, conserva el monopolio rentístico y la gestión y en virtud de ello interviene en la vigilancia y control de las actividades que se compromete a ejecutar EL CONTRATISTA y de manera especial en la calidad del producto, en los volúmenes de producción, ventas de licores y mantenimiento y reposición de equipos para los efectos del cumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA.” (fl. 107 cdno. 1).

Según las precisas condiciones del contrato, es admisible calificar como grave la imposibilidad de que la contratante tuviera certeza sobre las cifras de producción y comercialización porque ello le impedía ejercer la vigilancia sobre el cumplimiento de la s obligaciones del contrato y determinar con claridad la remuneración que debía recibir; aunque, ese incumplimiento no era propiamente de la ejecución sí podía conducir potencialmente a paralizar el12

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contrato ante la imposibilidad de ejercer la vigilancia y determinar con certeza

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contrato ante la imposibilidad de ejercer la vigilancia y determinar con certeza las obligaciones en favor de Indulibol.

2.2 Inspección y vigilancia

En relación con ese específico aspecto de la controversia, la declaratoria de caducidad se sustentó en los siguientes términos:

“Que el CONSORCIO S.M. S.A., no ha permitido ejercer el control de calidad, volumen de producción, mantenimiento y reposición de equipos, negando o retrasando la información solicitada por la gerencia de Indulibol, o dificultando el acceso a la misma, porque en ejercicio de las funciones de control y vigilancia, a la entidad contra