CE - 130012331000200800233011SENTENCIA20230216134934

Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros

Demandado: E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo y otros

Temas: Responsabilidad médica. Se confirma la decisión de condenar a la clínica de maternidad por la parálisis del miembro superior derecho de un menor causada en el parto natural, llevado a cabo de ese modo por decisión de los médicos que atendieron a la madre. Se ajusta la condena impuesta por los perjuicios conforme a las reglas de unificación de la Sección Tercera.

SENTENCIA

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuesto s por la parte demandante y la E.S.E. Clínica de Maternidad Rafael Calvo (en adelante, la “ Clínica de maternidad”) contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En la sentencia apelada se decidió lo siguiente:

<<PRIMERO. Declares (sic) probada la excepción de falta de legitimación en la

maternidad”) contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En la sentencia apelada se decidió lo siguiente:

<<PRIMERO. Declares (sic) probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL.

SEGUNDO: Declárese administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E.

Clínica Maternidad Rafael Calvo, por los daños antijurídicos, perjuicios materiales y daños fisiológicos o de la vida en relación causados a los demandantes. En consecuencia condénese al pago de los siguientes conceptos:

POR DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE

1. Condénese a la E.S.E., Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA, un (1) salario mínimo legal mensual vigente a partir del día en que este adquiera la mayoría de edad, hasta la fecha en que ocurra su muerte, por las razones y de conformidad con lo expuesto en el acápite de consideraciones.

PERJUICIOS MATERIALES

2. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros

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3. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor

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3. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de MARLIS FIGUEROA MARRIAGA la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

4. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de JUAN CARLOS DIAZ ESCALANTE la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

5. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de LAURA MARCELA DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

6. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pag ar a favor de BETTY CECILIA MARRIAGA OJEDA la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

7. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de PEDRO ANTONIO FIGUEROA R AMOS la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de perjuicios morales.

DAÑOS FISIOLÓGICOS O A LA SALUD

8. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a doscientos 250 (sic) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daños a

8. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a doscientos 250 (sic) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daños a la salud.

DAÑOS A LA VIDA EN RELACIÓN

9. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor del menor ANDRES CAMILO DIA Z FIGUEROA la suma equivalente a cincuenta 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daños a la vida en relación.

10. Condénese a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo a pagar a favor de LAURA MARCELA DIAZ FIGUEROA la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daños a la vida en relación.

TERCERO: La E.S.E. Clínica Maternida d Rafael Calvo dará cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto por 176, 177, 178 del C.C.A.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Una vez ejecutoriada esta sentencia, expídase primera copia auténtica de esta y archívese el expediente>>.

La Sala es competente en segunda instancia para conocer de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en virtud del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA) . El Tribunal Administrativo de Bolívar era competente en primera instancia en virtud del artículo 132 del CCA que dispone que conocen de la <<reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes>>1.

competente en primera instancia en virtud del artículo 132 del CCA que dispone que conocen de la <<reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes>>1.

Los recursos de apelación fueron admitidos mediante providencia del 31 de julio de 20142. Mediante auto del 27 de noviembre de 20143 se dio traslado a las partes

1En este caso, la estimación de la cuantía ascendió a setecientos ochenta y cuatro millones novecientos treinta y cinco mil pesos ($764.935.000). Fl. 10 del Cuaderno 1. 2Fl. 751 del Cuaderno Principal. 3Fl. 754 del Cuaderno Principal.Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

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y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión, decisión que no fue recurrida. El Ministerio Público y las partes guardaron silencio.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante

1.- El 13 de mayo de 2008 4 Merlis Figueroa Marriaga , Juan Carlos Díaz Escalante, Andrés Camilo Díaz Figueroa, Laura Marcela Díaz Figueroa, Betty Cecilia Marriaga Ojeda y Pedro Antonio Figueroa Ramos (en adelante, los “demandantes”) presentaron acción de reparación directa contra la Clínica de maternidad y La Nación — Ministerio de Protección Social5. En la reforma de la demanda6, se formularon las siguientes pretensiones:

<<PRIMERA. Que se declare administrativa, patrimonial y solidariamente

maternidad y La Nación — Ministerio de Protección Social5. En la reforma de la demanda6, se formularon las siguientes pretensiones:

<<PRIMERA. Que se declare administrativa, patrimonial y solidariamente

responsable a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CLINICA MATERNIDAD

RAFAEL CALVO ESE, (…) a LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y CUALQUIER OTRA ENTIDAD O PERSONA QUE SE LE IMPUTEN DAÑOS, con ocasión de los hechos narrados en el presente libelo de demanda y que dieron como resultado las lesiones del menor ANDRES

DIAZ MARRIAGA.

SEGUNDA. Que como consecuencia de la declaración de la pretensión anterior se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CLINICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO ESE, (…) a LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y CUALQUIER OTRA ENTIDAD O PERSONA QUE SE LE IMPUTEN DAÑOS a pagar indemnización a favor de ANDRES DIAZ MARRIAGA los siguientes daños y perjuicios materiales:

POR DAÑO EMERGENTE

Daño emergente futuro : todo tratamiento médico futuro consistente en mínimo 100 terapias, o las que sean necesarias para la recuperación parcial del brazo del niño Andrés Camilo Diaz actualizado en el momento de la sentencia o establecido en salarios mínimos.

POR LUCRO CESANTE

Lucro cesante por las lesiones corporales : todo lo dejado de percibir en la vida probable productiva de la víctima directa dependiendo de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral por ser lesiones de carácter irreversible o secuelas permanentes tomando los siguientes factores de liquidación:

la vida probable productiva de la víctima directa dependiendo de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral por ser lesiones de carácter irreversible o secuelas permanentes tomando los siguientes factores de liquidación:

1. La vida probable de ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA es de 70 aprox.

Según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

4Fls. 12 y 490 del Cuaderno 1. 5La demanda fue presentada también en contra del Departamento de Bolívar y del Distrito de Cartagena. Frente al primero, los demandantes reformaron la demanda c on el único propósito de excluirlo (fl. 495 del Cuaderno 1). El tribunal entendió que la reforma de la demanda también excluyó al Distrito de Cartagena, decisión que no fue recurrida por los demandantes (fl. 496). El auto admisorio de la reforma indicó que se admite la demanda << teniendo como demandados en el proceso de la referencia a la E.S.E. Clínica Maternidad Rafael Calvo y al Ministerio de la Protección Social>>. 6Radicada el 25 de abril de 2011. Fls. 71 y 72 del Cuaderno 1.Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

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2. La valoración de la incapacidad laboral del niño en un futuro se torna en un 50% debido de conformidad con las pruebas aportadas en el presente libelo introductorio.

3. El salario mínimo legal mensual vigente al momento de la condena a partir de su mayoría de edad hasta su vida probable.

4. Las fórmulas de matemáticas financieras aceptadas por el Honorable

libelo introductorio.

3. El salario mínimo legal mensual vigente al momento de la condena a partir de su mayoría de edad hasta su vida probable.

4. Las fórmulas de matemáticas financieras aceptadas por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidad y futura.

TERCERA. Que como consecuencia de la declaración de la pretensión anterior se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CLINICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO ESE, (…) a LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y CUALQUIER OTRA ENTIDAD O PERSONA QUE SE LE IMPUTEN DAÑOS a pagar indemnización a favor de cada una de las personas demandantes los daños y perjuicios morales:

• A la víctima directa ANDRES CAMILO DIAZ FIGUEROA, por un total de doscientos (200) salarios mínimos mensuales vigentes por ser el sufrimiento de un niño tiene mayor impacto psicológico y sus derechos son de preferencia constitucional. - Al pariente ascendente la señora madre de la víctima directa MERLIS FIGUEROA MARRIAGA el valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el impacto psicológico al momento del parto, de su estado cianótico, cuidados intensivos, sepsis neonatal, es quien más impacto psicológico sufre al momento del hecho dañoso. - A la hermana de la víctima directa LAURA MARCELA DIAZ FIGUEROA el valor de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Al pariente en orden ascendente padre de la víctima directa JUAN CARLOS DIAZ ESCALANTE el valor de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

el valor de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Al pariente en orden ascendente padre de la víctima directa JUAN CARLOS DIAZ ESCALANTE el valor de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Al pariente en orden ascendente abuela de la víctima directa BETTY CECILIA MARRIAGA OJEDA el valor de cincuenta ( 60) (sic) salarios mínimos legales mensuales vigentes. - Al pariente en orden ascendente abuelo de la víctima directa PEDRO ANTONIO FIGUEROA RAMOS el valor de cincuenta ( 60) (sic) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

CUARTA. Que como consecuencia de la declaración de la pretensión anterior se condene a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO CLINICA MATERNIDAD RAFAEL CALVO ESE, (…) a LA NACIÓN MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y CUALQUIER OTRA ENTIDAD O PERSONA QUE SE LE IMPUTEN DAÑOS a pagar indemnización a favor de cada una de las personas demandantes los daños en la vida en relación:

DAÑOS DE LA VIDA EN RELACIÓN

Daños de la vida en relación o fisiológicos a la víctima directa: aquellos daños que afectan el disfrute de la vida de la víctima directa ANDRÉS CAMILO DIAZ FIGUEROA, indemnización que por ser fisiológica y que por excepción según la jurisprudencia, estimamos secuelas de manera permanente, supera el monto máximo, por un total de trescientos (300) salarios mínimos por los fisiológicos.

Víctimas indirectas

A la hermana de la víctima directa LAUR A MARCELA DIAZ FIGUEROA el

permanente, supera el monto máximo, por un total de trescientos (300) salarios mínimos por los fisiológicos.

Víctimas indirectas

A la hermana de la víctima directa LAUR A MARCELA DIAZ FIGUEROA el valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pues aparte del dolor moral, la niña dice que tenía expectativas de jugar con suRadicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

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hermanito en condiciones de igualdad, estas circunstancias han modificado el comportamiento social de la niña.

QUINTA. Que la suma condenada se le dé cumplimiento de conformidad con lo previsto en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (…)

SEXTA. Que se condene a la parte demandada al pago de costas procesales a favor de los demandantes>>.

2.- Las pretensiones de la demanda se fundaron en las siguientes afirmaciones:

2.1.- Merlis Figueroa Marriaga inició trabajo de parto el 14 de marzo de 2007 . Ingresó al Hospital Local de Turbaco a las once y cincuenta y cuatro de la noche y allí advirtieron una desproporción cefalopélvica <<entre el tamaño del niño y la pelvis de la madre >>. Por este motivo, consideraron necesari o remitirla a un centro médico de <<mejor nivel para que se le practicase una cesárea>>.

2.2.- A las doce y cuarenta de la madrugada del 15 de marzo fue atendida en urgencias de la Clínica de maternidad.

centro médico de <<mejor nivel para que se le practicase una cesárea>>.

2.2.- A las doce y cuarenta de la madrugada del 15 de marzo fue atendida en urgencias de la Clínica de maternidad.

2.3.- Entró a sala de parto a la una y cincuenta de la mañana. Los doctores residentes de ginecología consideraron que podía dar a luz de forma natural por la <<altura uterina relativamente alta>> de la madre.

2.4.- No obstante, durante el parto se presentó una <<retención de hombros en el feto>>. Ante esta situación, los médicos aplicaron la técnica Mazzanti. Esto generó una lesión o daño de nerv ios del plexo braquial derecho —parálisis de ERB Duchenne— del menor Andrés Camilo Díaz Figueroa.

2.5.- Los demandantes destacan que el hospital incurrió en las siguientes omisiones:

(i) No hubo monitoria fetal. (ii) No hubo evaluación del ginecólogo docente que especificara el estudio de pelvis. Sobre todo, teniendo en cuenta que la madre mide solo un metro y cuarenta y ocho centímetros (1,48 m) y el bebé tenía una talla macrosómica: nació con un peso de cuatro mil gramos (4.000 g) y un tamaño de cincuenta y un centímetros (51 cm). (iii) Según la doctrina médica, << era más prudente >> la práctica de una cesárea para evitar las complicaciones del parto.

2.6.- Indican que se debe condenar al pago de los siguientes perjuicios:

• Daño emergente futuro por las terapias físicas que el menor debe recibir. - Lucro cesante por los ingresos que el menor dejará de obtener como

2.6.- Indican que se debe condenar al pago de los siguientes perjuicios:

• Daño emergente futuro por las terapias físicas que el menor debe recibir. - Lucro cesante por los ingresos que el menor dejará de obtener como consecuencia de la lesión. - Perjuicios morales a favor del menor, sus padres, su hermana y sus abuelos.Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

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• Daño a la vida en relación a favor del menor. - Daño a la vida en relación de su hermana, pues, pues tenía expectativas de jugar con su hermano <<en condiciones de normalidad>>.

B. Posición de la parte demandada

3.- El entonces Ministerio de la Protección Social propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Si bien era el << ente rector en materia de salud>>, ello no significa que deba responder por todos los daños que causen las entidades que prestan servicios de salud.

4.- La Clínica de maternidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones por los siguientes motivos:

4.1.- La valoración de la capacidad pélvica de la señora Figueroa sí se realizó, y dio como resultado <<pelvis ginecoide grande adecuada para feto actua l de 3.800 grms>>.

4.2.- El parto ocurrió a la una y treinta de la mañana , media hora después de la hora de ingreso a la sala de parto. Lo anterior denota que no tuvo complicaciones. De hecho, el valor de peso fetal calculado fue correcto porque el peso real suele variar en doscientos gramos.

hora de ingreso a la sala de parto. Lo anterior denota que no tuvo complicaciones. De hecho, el valor de peso fetal calculado fue correcto porque el peso real suele variar en doscientos gramos.

4.3.- La macrosomía fetal en << casi la totalidad de las escuelas y clínicas obstétricas del mundo>> se asigna a fetos con peso igual o superior a cuatro mil quinientos gramos.

4.4.- La maniobra Mazzanti es una de las <<pericias aconsejadas para resolver el cuadro clínico >> y suele dar << buenos resultados en la solución de la retención de hombros sin exponer a mayores riesgos de lesión materno fetal>>.

4.5.- Si bien los médicos que atendieron a la señora Figueroa eran estudiantes de posgrado, eran << médicos generales ya graduados que curs an el tercer y último año de especialización>>.

C. Sentencia recurrida

5.- Mediante sentencia del 31 de julio de 201 3 el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de la Protección Social, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Clínica de maternidad.

5.1.- Declaró la falta de legitimación del Ministerio de la Protección Social porque no tuvo nexo con la actuación realizada por los demandantes.Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

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5.2.- Con base en <<prueba indiciaria>>, encontró responsable a la Clínica de maternidad porque no realizó un adecuado diagnóstico de la condición de la

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5.2.- Con base en <<prueba indiciaria>>, encontró responsable a la Clínica de maternidad porque no realizó un adecuado diagnóstico de la condición de la madre y el niño para el momento del parto:

5.2.1.- Aunque la Clínica de maternidad estableció en la historia clínica que la pelvis de la madre era <<grande adecuada para feto actual de aprox. 3.800 gr.>>, no demostró qué recursos científicos y técnicos utilizó para determinar la condición de la madre y el feto. Lo anterior , pese a que existía un diagnóstico previo que evidenciaba una <<desproporción cefalopélvica>>.

5.2.2.- Además, el niño tuvo un peso superior al diagnosticado, pues pesó cuatro mil gramos (4000 g). Esto significa que la pelvis no era adecuada para el tamaño del feto.

5.2.3.- Si el embarazo tuvo un desarrollo normal y no se << auguraba complicación>> con el nacimiento del feto, se puede concluir que el daño ocurrió en el momento del nacimiento.

5.3.- Condenó a los siguientes perjuicios:

5.3.1.- Lucro cesante. Condenó a pagar a favor del menor Andrés Camilo Díaz Figueroa una << pensión de invalidez >> por un salario mínimo legal mensual vigente, pagadero desde que el menor adquiera la mayoría de edad. Esto, porque el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses indicó que la lesión es perman ente y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar dictaminó que el menor tiene una pérdida de capacidad del cincuenta y seis punto

el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses indicó que la lesión es perman ente y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar dictaminó que el menor tiene una pérdida de capacidad del cincuenta y seis punto treinta por ciento (56,30%), que genera el << alto riesgo de no poder desempeñarse laboralmente al 100%>>.

5.3.2.- Perjuicios morales . Condenó al pago de las siguientes sumas por perjuicios morales causados al menor y sus familiares:

• Sesenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (60 SMMLV) a favor de Andrés Camilo Díaz Figueroa (víctima directa), teniendo e n cuenta la pérdida de capacidad laboral. - Treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a favor de Merlis Figueroa Marriaga (madre). - Treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a favor de Juan Carlos Díaz Escalante (padre). - Treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a favor de Laura Marcela Díaz Figueroa (hermana). - Treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a favor de Betty Cecilia Marriaga Ojeda (abuela). - Treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a favor de Pedro Antonio Figueroa Ramos (abuelo).Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

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5.3.3.- Daño a <<fisiológico o a la salud >>. Le reconoció a Andrés Camilo Díaz

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5.3.3.- Daño a <<fisiológico o a la salud >>. Le reconoció a Andrés Camilo Díaz Figueroa la suma de doscientos cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (250 SMMLV) teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad y que se trata de un <<menor de edad>>.

5.3.4.- Daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia . Condenó a pagar a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV) a favor de Andrés Camilo Díaz Figueroa y cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes (50 SMMLV) a favor de su hermana Laura Marcela Díaz Figueroa, menores de eda d que son << sujetos de especial protección del Estado>>. La lesión causada claramente afectó << actividades fundamentales inherentes a toda persona, lo que sin duda afectará su proyecto de vida y el de su hermana>>>, pues la testigo Damaris Cecilia Quintana indicó que a esta le ha tocado cuidar al bebé y ya no es <<una niña alegre>>.

5.4.- En la parte considerativa e stableció que condenaría a la Clínica de maternidad a pagar el << daño emergente futuro en especie >>, consistente en pagar <<mínimo 100 terapias o las que sean necesarias para la recuperación parcial del brazo del menor >>, las cuales se deben realizar por << un número indeterminado de años >>. No obstante, esa decisión no se incluyó en las resoluciones de la sentencia. Los demandantes no pidieron ad ición de la providencia de primera instancia sobre este punto.

D. Los recursos de apelación

indeterminado de años >>. No obstante, esa decisión no se incluyó en las resoluciones de la sentencia. Los demandantes no pidieron ad ición de la providencia de primera instancia sobre este punto.

D. Los recursos de apelación

6.- En su recurso de apelación, la Clínica de maternidad solicita que se revoque la condena en su contra. Fundamenta su petición en que el tribunal indebidamente dejó de practicar el testimonio técnico del médico obstetra que atendió el parto.

6.1.- A juicio de la apelante, el testimonio permitiría demostrar que (i) la paciente ingresó a la Clínica de maternidad << próxima al periodo expulsivo >>, lo que sugiere que se debía hacer el parto de manera natural ; (ii) el feto no era macrosómico7, pues est a circunstancia solo se presenta en fetos con pesos superiores a cuatro mil quinientos gramos (4.500 g); (iii) el diagnóstico realizado sobre si la pelvis era adecuada fue correcto, porque el bebé solo nació con doscientos gramos adicionales de lo calculado por los médicos que recibieron a la señora Figueroa , y (iv) la técnica Mazzanti es aceptada por la obstetricia moderna <<sin excepción y era la aconsejad a para el cuadro clínico >> que se presentó en el parto.

6.2.- La prueba no se practicó por una violación del debido proceso teniendo en cuenta las siguientes actuaciones:

7De tamaño superior al promedio.Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

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cuenta las siguientes actuaciones:

7De tamaño superior al promedio.Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros

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• El 16 de enero de 2013 la apoderada de la Clínica de maternidad renunció al poder. Así, << desde esa fecha la entidad no contaba con apoderado judicial>>, lo cual se agravó porque la renuncia no fue comunicada por el tribunal a la parte. - El 20 de enero de 2012 el tribunal expidió el citatorio del testimonio, pero no hay prueba de que lo haya enviado al testigo. - El 2 de febrero de 2012 se llevó a cabo la audiencia para recibir el testimonio, pero este no se presentó. Ese día, la Clínica de maternidad designó un nuevo apoderado. - El 9 de febrero de 2012 el nuevo apoderado pidió que se citara nuevamente al testigo, teniendo en cuenta que no se había comunicado la renuncia del poder a la parte y que no obra ba en el expediente que el testigo hubiera recibido la citación . Este escrito << no obra dentro del expediente 2008233>>. - Ese mismo día, el magistrado del tribunal declaró la legalidad de lo actu ado y dio traslado para alegar de conclusión. La providencia se notificó en el estado del 17 de febrero de 2012. - El 21 de febrero de 2012 el apoderado presentó recurso de << reposición y en subsidio de apelación>>. Este escrito tampoco está en el expediente. - El tribunal profirió sentencia sin resolver el recurso contra el auto que dio traslado para alegar de conclusión.

en subsidio de apelación>>. Este escrito tampoco está en el expediente. - El tribunal profirió sentencia sin resolver el recurso contra el auto que dio traslado para alegar de conclusión.

6.3.- Como consecuencia de estas irregularidades, <<solicita que se decreten las pruebas solicitadas por la entidad, amparada en el artículo 214 del código contencioso administrativo>>.

7.- Los demandantes presentan los siguientes reparos en su recurso de apelación:

7.1.- Objetan que se haya declarado probada la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de la Protección Social; sostienen que la víctima no puede quedar desamparada en caso de que la Clínica de maternidad llegue a ser liquidada. Sobre todo, teniendo en cuenta las condiciones de debilidad manifiesta del menor Andrés Camilo Díaz Figueroa.

7.2.- No comparten la condena relativa a pagar una pensión de un salario mínimo mensual legal vigente (1 SMMLV) al menor porque ello no fue solicitado en la demanda. Por esto, s e debe otorgar la indemnización de lucro cesante futuro conforme a las fórmulas del Consejo de Estado que corresponden a la pretensión formulada en la demanda.

7.3.- Solicitan que se adicione la condena del daño emergente futuro que no quedó en la parte resolutiva de la sentencia, pero sí en la considerativa. Piden que se disponga que las terapias: (i) se realicen en un centro especializado o (ii) se pague su valor en dinero.Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros

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II. CONSIDERACIONES

se pague su valor en dinero.Radicado: 13001-23-31-000-2008-00233-01 (51600)

Demandantes: Merlis Figueroa Marriaga y otros

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II. CONSIDERACIONES

E. Asuntos procesales y la decisión

8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la acción de reparación directa fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del CCA. El nacimiento de Andrés Camilo Díaz Figueroa ocurrió el 15 de marzo de 2007 y la demanda se presentó oportunamente el 13 de mayo de 2008.

9.- La falta de legitimación por pasiva del entonces Ministerio de la Protección Social está probada, puesto que a esta entidad le corresponde la <<dirección del sistema de salud >>, pero no asume la responsabilidad de las entidades que integran el sistema8. El principio de solidaridad, entonces, no permite desconocer los centros de atribución de responsabilidad de la administración pública.

10.- En relación con la prueba testimonial del médico tratante solicitada en segunda instancia, se advierte que ella no fue decretada y el apelante no interpuso recurso contra el auto que dio traslado para presentar alegatos de conclusión.

10.1.- Adicionalmente, el testimonio solicitado no cumple los requisitos previstos en el artículo 214 del CCA9. La prueba no se dejó de practicar << sin culpa de la parte que la pidió >>. Contrario a lo indicado en el recurso, la Clínica de maternidad sí contaba con apoderada porque para la fecha de la audiencia en la que debía practicarse la prueba no se había proferido el auto que aceptara la

parte que la pidió >>. Contrario a lo indicado en el recurso, la Clínica de maternidad sí contaba con apoderada porque para la fecha de la audiencia en la que debía practicarse la prueba no se había proferido el auto que aceptara la renuncia del poder en los términos del artículo 69 del CPC10. Y, antes de la fecha de la renuncia, la parte conocía que se había decretado la práctica de la prueba.

10.2.- Además, el testimonio del médico tratante era inconducente para acreditar los conceptos médicos a los que se refiere el apelante en su recurso. Así, la prueba solicitada era inconducente. Tal y como lo ha indicado esta Subsección en ocasiones anteriores, a partir de lo dispuesto en el artículo 227 del CPC11 los testigos técnicos <<declaran sobre los