CE - 130012333000201300327011SENTENCIA20230424084804

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-2015)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio), Distrito de Cartagena de Indias, Secretaría de Educación

Temas: Reconocimiento pensión de vejez

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bolívar por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, la señora Lilia Isabel Otero Herazo , por intermedio de2

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Contencioso-Administrativo, la señora Lilia Isabel Otero Herazo , por intermedio de2

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso -administrativo en orden a que se declare la nulidad d el Oficio 2008-SED-EE-2918 del 4 de julio de 2008, por medio del cual la Secretar ía de Educación del Distrito de Cartagena negó su solicitud de reconocimiento de una pensión de vejez.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene i) reconocer la pensión de vejez, en los términos de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, con efectividad a partir del 11 de junio de 2007, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada ; ii) pagar las sumas de dinero dejadas de percibir debidam ente indexadas e incluyendo los intereses moratorios; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y iv) condenar en costas a las demandadas.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes:

1. La señora Lilia Isabel Otero Herazo prestó sus servicios como docente en el departamento en Córdoba, durante un tiempo acumulado de 9 años, 10 meses y 27 días.

1. Posteriormente, se vinculó en el Distrito de Cartagena desde el 8 de mayo de 1997, como educadora al servicio de los distin tos centros educativos de la

27 días.

1. Posteriormente, se vinculó en el Distrito de Cartagena desde el 8 de mayo de 1997, como educadora al servicio de los distin tos centros educativos de la ciudad, y fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag.

1. El 28 de septiembre de 2007, mediante la Resolución 012225, el Instituto de Seguro Social, en adelante ISS, le reconoció una pensión de vejez, como trabajadora de carácter privado dependiente del Colegio de la Presentación.

1. El 4 de julio de 2008, a través del Oficio 2008-SED-EE-2918, la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena negó la solicitud de re conocimiento d e la pensión deprecada, bajo el argumento de que ya se encontraba pensionada por el3

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Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

ISS, luego acceder a su solicitud significaría el reconocimiento de una doble erogación, por lo que existiría una incompatibilidad en el goce de las prestaciones de conformidad con lo reglado en la Ley 797 de 2003.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 13, 53, 58, y 128 de la Constitución Política; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 199 3; 36 de la Ley 100 de 1993 ; y 84, 85, 132, 206 y siguientes del CPACA.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los

85, 132, 206 y siguientes del CPACA.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:

1. El acto administrativo demandado «no es acertado » al negar la prestación con fundamento en la incompatibilidad pensional , por cuanto, la mesada reconocida por el ISS es resultado de aportes eminentemente privados.

1. Se encuentra plenamente acreditado que la demandante prestó sus servicios al departamento de Córdoba y a la ciudad de Cartagena por más de 20 años, y además que cuenta con m ás de 5 5 años de edad, luego no existe justificación para que el Fomag se niegue a reconocer la prestación.

1. Las normas que rigen la pensión deprecada son la Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que en la liquidación deberán tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y no en las previsiones de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha considerado, además, el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag)

Mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como4

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Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

razones de defensa que la solicitud de la demandante no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que tal como se consideró en el acto administrativo acusado no es viable reconocer otra pensión de vejez cuando ella ya se encuentra pensionada

razones de defensa que la solicitud de la demandante no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que tal como se consideró en el acto administrativo acusado no es viable reconocer otra pensión de vejez cuando ella ya se encuentra pensionada por parte del ISS desde 2007.1

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, buena fe, caducidad y la genérica o innominada.

1.2.2. Distrito de Cartagena, Secretaría de Educación

La apoderada de la entidad territorial2 contestó la demanda para indicar que el acto administrativo acusado no viol ó las disposiciones invocadas, por el contrario, está estrictamente ceñido a las disposiciones en que debía fundarse, pues en atención a que lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política (prohibición de percibir dos asignaciones que provengan del erario) se extiende a las pensiones , y como el ISS hoy Colpensiones « hace parte de las entidades descentralizadas del Estado» y la prestación reconocida a la actora desde 200 7 deviene de esta, no es posible que el Fomag le otorgue otra asignación o mesada.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, medio exceptivo que fue declarado en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 27 de mayo de 2014.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia escrita proferida el 16 de octubre de 2014,3 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:

1. El hecho de que a la demandante se le hubiera reconocido una pensión de

octubre de 2014,3 accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:

1. El hecho de que a la demandante se le hubiera reconocido una pensión de

1 Folios 72 al 76. 2 Folios 87 y 92. 3 Folios 185 al 196. Con ponencia de la magistrada Hirina Meza Rhénals.5

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

vejez por parte del ISS no constituye un impedimento para acceder a la prestación reclamada ante el Fomag, en la medida en que con ello no se vulnera la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política, al no provenir las mesadas del ISS de recursos del tesoro público.

1. Lo anterior por cuanto , en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado ha sostenido que los recursos que administra el ISS, así provengan de cotizaciones de entes públicos, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no gozan de la calidad de públicos.

1. En ese orden , no son de recibo los argumentos expuestos por la entidad demandada referidos a la incomp atibilidad de las prestaciones , máxime cuando la prestación otorgada por el ISS tiene origen en las cotizaciones realizadas por vinculaciones en el sector privado, por lo que se debe analizar si la demandante cumple con los requisitos de ley para que le sea reconocida su mesada por parte del Fomag.

1. Se advierte que la señora Otero Herazo nació el 22 de septiembre de 1951 , es decir, que cumplió 55 años de edad el 22 de septiembre de 2006 ; en su calidad

del Fomag.

1. Se advierte que la señora Otero Herazo nació el 22 de septiembre de 1951 , es decir, que cumplió 55 años de edad el 22 de septiembre de 2006 ; en su calidad de docente nacionalizada prestó sus servicios desde el 22 de marzo de 1972 hasta el «4 de julio » de 1982, para un total de 9 años, 10 meses y 27 días . Con posterioridad se vinculó desde el 8 de mayo de 1997 hasta la fecha de radicación de la demanda, por lo que cumplió 20 años de servicio el 11 de junio de 2007.

1. Así las cosas , acreditó los requisitos para acceder a una pensión de vejez con cargo al Fomag en cuantía del 75% del promedio del salario devengado durante el último año anterior a l a adquisición del estatus pensional . En cuanto a los factores a aplicar en el IBL deberán observarse aquellos certificados por su empleador, estando facultada la entidad demandada para efectuar los descuentos de los aportes no aplicados.

1. Frente a la prescripción de las mesadas pensionales se advierte que si bien no está demostrada en el expediente la fecha en la que la demandante presentó la6

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Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

solicitud de reconocimiento pensional , desde la fecha de expedición del acto demandado (14 de julio de 2008 ) hasta la presentación de la demanda (29 de mayo de 2013) transcurrieron más de 4 años, razón por la cual se debe declarar el fenómeno prescriptivo de las mesadas anteriores al 29 de mayo de 2010, esto es,

mayo de 2013) transcurrieron más de 4 años, razón por la cual se debe declarar el fenómeno prescriptivo de las mesadas anteriores al 29 de mayo de 2010, esto es, 3 años antes de la data de radicación del libelo, en los términos del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y del artículo 102 del Decreto 1848 de 1979.

1. En suma, declaró la nulidad del oficio demandado , condenó al Fomag a reconocer, a partir del 11 de junio de 2007 , una pensión mensual vitalicia de jubilación a la accionante , en cuantía del 75% del promedio de lo percibido en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional , e incluyendo como ingreso base de liquidación todos los factores salariales deve ngados por ella durante el periodo comprendido entre el 11 de junio de 2006 y el 11 de junio de 2007, debidamente certificados por su empleador tales como sueldo básico , prima de navidad, prima de vacaciones y horas extras, previo descuento de los aportes a seguridad social no aplicados sobre los factores salariales referidos ; y dispuso el pago de las mesadas pensionales a partir del 29 de mayo de 2010, por encontrarse prescritas las anteriores a dicha fecha.

1.4. El recurso de apelación

La Nación (Ministerio de educación Nacional, Fomag), actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia previamente referenciada, el cual sustentó en los siguientes términos:

En el presente caso, reiteramos que, tal como se expuso al Juez de Primera

apoderado, interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia previamente referenciada, el cual sustentó en los siguientes términos:

En el presente caso, reiteramos que, tal como se expuso al Juez de Primera Instancia, la normatividad invocada como violada por la accionante, es inaplicable al caso particular por las siguientes razones:

[…]

f. Continuando con el contexto de interpretación de la Ley 91 de 1989 , en relación con el régimen aplicable para los docentes nacionales encontramos que como parte de las normas que a futuro o posteriores a esta fueron expedidas , se encuentra la Ley 812 de 2003 o Ley del Plan Nacional de Desarrollo para los años 2003 a 2006 ,

4. Folios 199 al 204.7

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Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

en la cual en su artículo 81 , estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales, disposición que condicionó la cuantía de la pensión de jubilación a los factores sobre los cuales a partir de la fecha de vigencia de la ley cotiza el educador al FNPSM. Así, esta ley modificó el concepto de aportes para el personal afiliado al fondo indicando que el valor total de la cotización corresponderá a la suma de aportes que para la pensión y salud establezcan las leyes 100 de 1 993 y 797 de 2003.

[…]

Sin embargo en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener , mediante

2003.

[…]

Sin embargo en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener , mediante normas expresas , condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros qué , por ende, a pesar de ser servidores públicos del régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones

Consideramos, que yerra el juez de primera instancia en su decisión al condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a re-liquidar la pensión de jubilación de la actora.

En tales circunstancias, reafirmamos nuestros argumentos expuestos en la primera instancia, en el sentido que los requisitos para acceder a la pensión están expresamente delimitados en las normas mencionadas y fuera de ellos no existe la posibilidad de reconocer y pagar el reajuste a la cuantía de la pensión vitalicia de jubilación a favor de la docente.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

1.5.1. La demandante

La señora Lilia Isabel Otero Herazo insistió en las consideraciones plasmadas en la demanda.5

1.5.2. La demandada

La Nación (Ministerio de educación Nacional, Fomag) , por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en

5 Folio 233 al 237.8

La Nación (Ministerio de educación Nacional, Fomag) , por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos invocados en

5 Folio 233 al 237.8

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

el recurso de apelación referentes a las normas aplicables para la liquidación de las mesadas de los educadores.6

1.6. El ministerio público

El agente del ministerio público no rindió concepto.7

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. Cuestión previa. Alcance del recurso de apelación

El recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. Además, su adecuada sustentación delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, conforme lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso.

La finalidad del r ecurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, en el análisis de su legalidad, la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, es decir, que el recurrente manifieste los motivos concretos de inconformidad con la decisión y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o no se pronunció.8

Debido a la importancia de que la alzada cumpla con parámetros de suficiencia en

sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o no se pronunció.8

Debido a la importancia de que la alzada cumpla con parámetros de suficiencia en su fundamentación, se ha concluido que la « revisión de lo decidido por el a quo, sin mediar razones o con meras afirmaciones deliberadas desgasta y dilata el

6 Folio 238 al 243. 7 Folio 244. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, Radicación 25000 -2327-000-1999-00875-01(15328).9

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

efectivo funcionamiento de la administración de justicia y puede evidenc iar, incluso, un actuar temerario».9

Así las cosas, al apelante le corresponde confrontar los argumentos que el juez de primera instancia adujo para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, por ende, esta carga no se satisface con la simple man ifestación de disenso frente a la providencia recurrida, tampoco con la solicitud de que se revoque para que, en su lugar, se acceda a sus intereses o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia.10

Por el contrario, el interesado debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el a quo al resolver la litis, es decir, «lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo

en los que incurrió el a quo al resolver la litis, es decir, «lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses d e quien la impugna, sino porque exista en realidad, a su juicio, una razón por la que piense que lo fallado en primera instancia no corresponde, en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revi sar la sentencia recurrida».11

En caso de que el apelante incumpla con la carga argumentativa en comento, deja a la segunda instancia sin herramientas o elementos de juicio para revisar si la providencia apelada resolvió con corrección o no el debate, pue s el superior no

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2021, radico: 81001-23-31-000-2011-10003-01 (52299). 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de mayo de 2021, radicado: 05001 -23-31-000-2006-03257-01 (52413). En igual sentido pueden consultarse las siguientes providencias de esta corporación: i) Sección Cuarta, sentencia de 17 de ju nio de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2018-00366-01 (25244); ii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia

de 16 de abril de 2020, radicado: 54001 -23-33-000-2013-00354-01 (1174 -15); iii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de julio de 2019, radic ado: 11001-03-15-000-2019-0101401(AC); iv) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de febrero de 2019, radicado: 1500123-33-000-2012-00137-01 (1009-14). 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 7 de mayo de 2021, radicado: 25000-23-26-000-2009-00784-01 (51497).10

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.12

En este sentido, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes, pues ello desvirtuaría s u papel imparcial en el juicio. Si uno de los sujetos procesales está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio , dejan sin fundamento la providencia judicial.13

En el presente asunto, la actora solicitó le fuera reconocida por parte del Fomag una pensión de vejez, en los términos de las Leyes 33 de 1 985 y 91 de 1989, con efectividad a partir del 11 de junio de 2007.

una pensión de vejez, en los términos de las Leyes 33 de 1 985 y 91 de 1989, con efectividad a partir del 11 de junio de 2007.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 16 de octubre de 2014, dispuso que la accionante tenía derecho a recibir dos pensiones. Una ya reconocida en por el ISS, pues la señora Otero Herazo laboró para un empleador pri vado y cumplió con los requisitos previstos en el Decreto 758 de

1990. La otra correspondiente al servicio prestado durante más de 20 años en el sector educativo oficial y que se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985.

El a quo sostuvo que la demandante acumu ló el tiempo de servicio suficiente en los sectores público y privado para hacerse acreedor a dos pensiones independientes, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En consecuencia, el tribunal anuló el Oficio 2008 -SED-EE-2918 d el 4 de julio de 2008, por medio del cual el Fomag negó el reconocimiento pensional. A título de restablecimiento del derecho, ordenó al Fomag reconocer a partir del 11 de junio de 2007 la prestación, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como ingreso

12 Ibidem 13 Ibidem11

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

base de liquidación todos los factores salariales percibidos durante el año anterior

13 Ibidem11

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

base de liquidación todos los factores salariales percibidos durante el año anterior a la adquisición del estatus, esto es, entre el 11 de junio de 2006 y el 11 de junio de 2007, debidamente certificados por su empleador, tales como sueldo básico, prima de navidad, prima de vacaciones, y horas extras.

Este recuento permite evidenciar que la demanda y la decisión del a quo reconducen a dos problemas jurídicos, que corresponden a los siguientes:

1. Compatibilidad entre la pensión de vejez y la de jubilación por los tiempos laborados en los sectores público y privado en el ejercicio de la docencia.

1. Reconocimiento de la pensión de jubilación al amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, así como la determinación del monto de la prestación.

En cuanto al primer problema jurídico , el Fomag se limitó a indicar que « tal como se expuso al Juez de Primera Instancia, la normatividad i nvocada como violada por la accionante, es inaplicable al caso particular » e hizo un recuento normativo en tres páginas.

En este orden de ideas, la Sala concluye que la apelante no esgrimió argumento alguno para controvertir las razones que expuso el tribunal para determinar que en este caso existía una compatibilidad entre la pensión de vejez, ya reconocida, y la decretada en sede judicial.

Es decir, que el Fomag no adujo ningún tipo de razonamiento que pudiera analizarse en esta instancia para rebatir l a argumentación que expuso el a quo en

decretada en sede judicial.

Es decir, que el Fomag no adujo ningún tipo de razonamiento que pudiera analizarse en esta instancia para rebatir l a argumentación que expuso el a quo en materia de compatibilidad pensional, por ende, la Sala entiende que dicha determinación no fue apelada, adquirió firmeza y es ajena a la competencia de la segunda instancia.14

14 Al respecto, pueden consultarse las siguientes providencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: i) sentencia de 17 de octubre de 2018, radicado: 08001 -2331-000-200700833-02(2891-14); ii) sentencia de 24 de agosto de 2017, radicado: 5000 1-23-31-000-200440643-01 (3499-14).12

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

No ocurre lo mismo con el segundo problema jurídico, esto es, el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida por el fallador de primera instancia, pues el Fomag afirmó que el régimen prestacional de los docentes oficiales, «condicionó la cuantía de la pensión de jubilación a los factores sobre los cuales a partir de la fecha de vigencia de la ley cotiza el educador al FNPSM».

Así las cosas, la Sala se ocupará exclusivamente de estudiar el aludido segundo problema jurídico, conforme se establecerá en el siguiente acápite.

2.2. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si la señora Lilia Isabel Otero Herazo tiene derecho a

problema jurídico, conforme se establecerá en el siguiente acápite.

2.2. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si la señora Lilia Isabel Otero Herazo tiene derecho a que su pensión de jubilación reconocida por el a quo se liquide con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional.

2.3. Marco normativo

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales

Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Corporación mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, señaló que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial y que l a aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, de la siguiente manera:15

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01.13

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

Radicado: 13001-23-33-000-2013-00327-01 (1033-15)

Demandante: Lilia Isabel Otero Herazo

a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectua do los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos:

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente l os señalados de manera expresa en el

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente l os señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; prim as de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableci ó en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se fin ancia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

[…] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la

[…] 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:14