CE - 130012333000201400100011SENTENCIAFALLOREVO20220915104552

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 13001233300020140010001 (60.877)

Demandante: MUNICIPIO DE MAGANGUÉ

Demandado: SOCIEDAD REGIONAL DE ASEO SA

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: CONCESIÓN DE SERVICIO DE ASEO

Síntesis del caso: entre las partes se suscribió un contrato de concesión para la prestación del servicio público de aseo por un plazo de 20 años y luego lo prorrogaron por 13 años adicionales; el ente territorial demanda la nulidad absoluta del contrato por considerar que el término máximo por el cual podía otorgarse era de 8 años por tratarse de una concesión de áreas de servicio exclusivo, conclusión que cuestiona el contratista en el recurso de alzada.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia de 30 de noviembre de 2017 (fls. 1 - 46 cdno. ppal.) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar resolvió:

“PRIMERO. DECLÁRASE la nulidad absoluta del contrato

denominado “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

DE ASEO URBANO: BARRIDO DE VÍAS, ÁREAS PÚBLICAS Y

SITIOS DE INTERÉS PÚBLICO, LA RECOLECCIÓN Y

denominado “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

DE ASEO URBANO: BARRIDO DE VÍAS, ÁREAS PÚBLICAS Y

SITIOS DE INTERÉS PÚBLICO, LA RECOLECCIÓN Y TRANSPORTE DE LA BASURA EN LA CIUDAD DE MAGANGUÉ” celebrado el 10 de julio del año 2000 entre el Municipio de Magangué y la Empresa de Servicios Públicos MAGANGUÉ LINDA S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. ORDÉNASE al Municipio de MAGANGUÉ – BOLÍVAR y a la Sociedad REGIONAL DE ASEO S.A. – E.S.P. (demandada – cesionaria) la liquidación inmediata del contrato, en los términos que estipula el artículo 60 de la ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y para ello, ténganse en cuenta los reconocimientos mutuos y los pagos correspondient es a las prestaciones ejecutadas, en concurrencia del beneficio reportado, hasta el momento en que2

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Actor: Municipio de Magangué Controversias contractuales

quede en firme la presente providencia, amén de que se entenderá terminado el vínculo en ese momento.

TERCERO. Los bienes y elementos afectos a la concesió n, serán devueltos al Municipio de Magangué, sin que sea dable que el contratista exija compensación alguna.

CUARTO. CONDÉNASE en costas a la parte demandada. Por Secretaría, una vez en firme la sentencia se liquidarán. Se reconocen agencias en derecho en la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS

contratista exija compensación alguna.

CUARTO. CONDÉNASE en costas a la parte demandada. Por Secretaría, una vez en firme la sentencia se liquidarán. Se reconocen agencias en derecho en la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO PESOS ($1.496.175), a favor de la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

QUINTO. Ejecutoriada esta sentencia, hágase de volución del remanente de gastos del proceso si lo hubiere y se solicitare y, archívese el expediente, previa las anotaciones correspondientes.” (fl. 45 cdno. ppal. – mayúsculas fijas y negrillas originales).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2014 (fls. 1 - 14 cdno. 1), el Municipio de Magangué (Bolívar) promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra de la Sociedad Regional de Aseo SA ESP con el fin de obtener las siguientes pretensiones:

“A. PRETENSIONES PRINCIPALES

(…).

PRIMERO. Declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la expresión ‘veinte (20) años’ contenida en la cláusula cuarta literal f) y en la cláusula vigésima noventa del contrato de concesión sin número ‘de prestación de servicios de aseo urbano: barrido de vías, áreas públicas y sitios de interés públicos, la recolección y transporte de la basura en la ciudad de Magangué’, de fecha julio 10 de 2000, celebrado entre el Municipio de

de servicios de aseo urbano: barrido de vías, áreas públicas y sitios de interés públicos, la recolección y transporte de la basura en la ciudad de Magangué’, de fecha julio 10 de 2000, celebrado entre el Municipio de Magangué – Bolívar y la sociedad MAGANGUÉ LINDA S.A. – E.S.P., haciendo extensivos los efectos juríd icos de la nulidad a todo el contrato, pactos accesorios, modificaciones, prórrogas y demás acuerdos que se deriven del contrato principal, entre ellos, las cesiones de contrato comprendidas en los siguientes documentos:

1. CONTRATO DE CESIÓN de fecha marzo 31 de 2004, suscrito entre la Sociedad MAGANGUÉ LINDA S.A. – E.S.P. y la Unión Temporal

ASEAR S.A. E.S.P. – INVERCON LTDA. – IMC LTDA.

2. CONTRATO DE CESIÓN de fecha julio 22 de 2004 celebrado entre la Unión Temporal ASEAR S.A. E.S.P. – INVERCON LTDA – IMC

LTDA y la sociedad REGIONAL DE ASEO S.A. – E.S.P.3

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Actor: Municipio de Magangué Controversias contractuales

SEGUNDO. Que a consecuencia de la anterior declaración, se decrete la terminación de l contrato sin número ‘de prestación de servicios de aseo urbano: barrido de vías, áreas públicas y sitios de interés públicos, la recolección y transporte de la basura en la ciudad de Magangué’, de fecha julio 10 de 2000, celebrado entre el Municipio de M agangué – Bolívar y la sociedad MAGANGUÉ LINDA S.A. – E.S.P., actualmente

la recolección y transporte de la basura en la ciudad de Magangué’, de fecha julio 10 de 2000, celebrado entre el Municipio de M agangué – Bolívar y la sociedad MAGANGUÉ LINDA S.A. – E.S.P., actualmente cedido a la sociedad REGIONAL DE ASEO S.A. – E.S.P., así como de todos los contratos accesorios, modificaciones, prórrogas, acuerdos y cesiones que se deriven del vínculo contractual declarado nulo.

TERCERO. Que a consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene a la sociedad REGIONAL DE ASEO S.A. – E.S.P. devolver al Municipio de Magangué toda la infraestructura y bienes afectados a la concesión del servicio público de aseo, sin reconocer compensación alguna a cargo de mi mandante, en virtud de la cláusula de reversión consagrada en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993.

CUARTO. Que como consecuencia de la terminación del contrato demandado y de sus contratos adicionales, modificaciones y cesiones, se ordene la liquidación del mismo, sin el reconocimiento de indemnización alguna a cargo del Municipio de Magangué – Bolívar, conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993.

B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

En el hipotético caso de denegarse las pretensiones anteriores, de manera subsidiaria suplico al Honorable Tribunal las siguientes declaraciones:

PRIMERO. Declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la prórroga contenida en el otro sí No. 02 de fecha diciembre 27 de 2010, por medio de la cual se adiciona en 13 años el plazo del contrato de concesión sin número,

PRIMERO. Declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la prórroga contenida en el otro sí No. 02 de fecha diciembre 27 de 2010, por medio de la cual se adiciona en 13 años el plazo del contrato de concesión sin número, cuyo objeto es la “prestación de los servicios de aseo urbano (…)” de fecha julio 10 de 2000, celebrado entre el municipio de Magangué – Bolívar y la sociedad MAGANGUÉ LINDA S.A. – E.S.P., y tal declaración de nulidad se hace extensiva a todos los contratos accesorios, modificaciones y/o acuerdos que se deriven del contrato principal.

SEGUNDO. Que a consecuencia de la anterior declaración, se decrete la terminación del contrato sin número (…) de fecha 10 de julio de 2000 (…), así como de todos los contratos accesorios, modificaciones, prórrogas, acuerdos y cesiones que se deriven del mismo vínculo contractual, una vez haya vencido el plazo máximo pactado en el contrato o cuando se configuren las causales legales o contractuales para su terminación.

Que a consecuencia de cualquiera de las declaraciones anteriores, se condene a la empresa demandada al pago de las costas y agencias en derecho a que hubiere lugar, con motivo del presente proceso.” (fls. 2 – 3 cdno. 1 – negrillas mayúsculas fijas del original).4

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2. Hechos

Como fundamento de hecho de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente:

Actor: Municipio de Magangué Controversias contractuales

2. Hechos

Como fundamento de hecho de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente:

1. El 10 de julio de 2000, el municipio de Magangué suscribió un contrato de concesión con la Sociedad Magangué Linda SA ESP para la prestación del servicio público de aseo urbano, con un plazo de 20 años contados a partir del acta de inicio, el cual fue cedido por el contratista el 21 de marzo de 2004 a la Unión Temporal Asear SA ESP – Invercon Ltda – IMC Ltda y, por esta, a la Sociedad Regional de Aseo SA ESP mediante documento de 22 de julio del mismo año, previa aprobación de la contratante.

1. Mediante la Resolución número SSPD-20104010012815 de 19 de abril de 2010 la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios descertificó al municipio de Magangué en cuanto a la administración de los recursos del sistema general de participaciones en agua potable y saneamiento básico y le restringió la posibilidad de asumir nuevos compromisos en la materia hasta obtener nuevamente la certificación.

1. El 15 de diciembre de 2010, el Concejo Municipal de Magangué a utorizó al alcalde para prorrogar por 13 años la concesión del servicio de aseo, con fundamento en lo cual se suscribió el otrosí número 02 de 27 de diciembre de 2010 en virtud del cual las partes ampliaron el plazo del contrato por el referido término.

3. Cargos

fundamento en lo cual se suscribió el otrosí número 02 de 27 de diciembre de 2010 en virtud del cual las partes ampliaron el plazo del contrato por el referido término.

3. Cargos

1. Desviación de poder por determinación arbitraria del plazo. El artículo 73 de la Ley 142 de 1994 prevé que las comisiones de regulación pueden limitar la duración de los contratos de las prestadoras de servicios públicos con el fin de evitar que se limite la competencia y, en efecto, la CRA mediante Resolución No. 11 de 9 de mayo de 1996 dispuso que los contratos de concesión del servicio de aseo que incluyan áreas de servicios exclusivo no pueden ser superiores a ocho5

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años; las partes acordaron desconocer las referidas disposiciones por lo cual se configuró una “desviación de poder”.

1. Prórroga contra expresa prohibición legal. La prórroga del contrato está viciada porque la Ley 1176 de 2007 prohíbe que las entidades territoriales realicen c ompromisos con cargo a los recursos del sistema general de participaciones cuando han sido descertificadas para su manejo.

4. Contestación de la demanda

La parte demandada no contestó la demanda, pese a que fue notificada oportunamente; vencido el términ o de traslado formuló un incidente de nulidad en el que alegó la indebida notificación, pero este fue resuelto en forma desfavorable al incidentante mediante auto de 20 agosto de 2015 proferido oralmente durante la audiencia inicial, decisión contra la cual no se interpusieron

en el que alegó la indebida notificación, pero este fue resuelto en forma desfavorable al incidentante mediante auto de 20 agosto de 2015 proferido oralmente durante la audiencia inicial, decisión contra la cual no se interpusieron recursos (fls. 118 – 121 cdno. ppal.).

5. La sentencia apelada

El 30 de noviembre de 2017 (fls. 236 - 246 cdno. ppal.), el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad absoluta del contrato y de la prórroga, ordenó liquidarlos y reconocer al contratista lo ejecutado con beneficio para la entidad territorial; por otra parte, condenó al contratista a devolver al Municipio de Magangué los bienes afectos a la concesión sin compensación alguna por tal concepto, para lo cual expuso las siguientes razones:

1. El artículo 73 de la Ley 142 de 1994 permite a las comisiones de regulación de servicios públicos limitar, mediante decisión de carácter general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos c on el fin de impedir que se limite la libre competencia.

1. La Resolución número 11 de 11 de mayo de 1996 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento dispone que las concesiones de áreas de servicio exclusivo de aseo deben tener una duraci ón definida y determinada que no puede exceder los ocho años; por su parte, la resolución6

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Actor: Municipio de Magangué Controversias contractuales

número 151 de 23 de enero de 2001 proferida por el mismo ente mantuvo tal prohibición.

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número 151 de 23 de enero de 2001 proferida por el mismo ente mantuvo tal prohibición.

1. La Ley 632 de 2000 y el Decreto reglamentario 891 de 2002 no riñen con lo dispuesto por la CRA y, en todo caso, fueron expedidos cuando ya se había firmado el contrato.

1. El contrato materia de litis es una concesión de áreas de servicio exclusivo, por lo cual, por haberse pactado en contra de expresa prohibición legal debe ser anulado.

1. El contrato tiene graves falencias porque no identifica con precisión el ámbito geográfico materia de la concesión, la cobertura, el número de usuarios por estratos que se deben atender, las obligaciones del contratista frente a los usuarios, tarifas, modelos de proyección de valores ni las medidas tendientes a garantizar la exclusividad al contratista; además, se contrató en forma conjunta la recolección de residuo s ordinarios y la de residuos peligrosos, pese a que sobre esta última no es posible otorgar exclusividad según la regulación de la CRA y tampoco se agotó el trámite ante esa entidad para la factibilidad técnica, económica y financiera del contrato.

1. El contrato carece de uno de los elementos propios de su esencia porque no se incluyó cláusula de reversión en los términos del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, la cual debe estar presente en todo contrato de concesión.

1. Se declara la nulidad de todo el contrato en ejercicio de la facultad oficiosa prevista en la ley, aunque solo se demandó la cláusula de plazo.

1993, la cual debe estar presente en todo contrato de concesión.

1. Se declara la nulidad de todo el contrato en ejercicio de la facultad oficiosa prevista en la ley, aunque solo se demandó la cláusula de plazo.

1. El efecto de la nulidad es la liquidación inmediata del contrato, con restituciones mutuas y pago de las prestaciones ejecutadas, en concurrencia del beneficio reportado y, de otro lado, la devolución de los bienes y elementos afectos a la concesión, sin compensación para el contratista.

1. En vigencia del CPACA la parte vencida debe asumir las costas del proceso y las agencias en derecho s e reconocen en el 0,1% de las pretensiones, equivalente a $1.496.175.7

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5. El recurso de apelación

En el término legal (fls. 249 – 257 cdno. ppal.), la Sociedad Regional de Aseo SA ESP interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con el fin de que revoque y, en su lugar, que se nieguen las pretensiones, para lo cual expuso los siguientes razonamientos1:

1. Las funciones de las comisiones de regulación de servicios públicos deben ser ejercidas “con sujeción a la ley” , tal como lo disponen el artículo 370 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994, y sus disposiciones carecen de rango legal, por lo cual no pueden ir en contravía de lo previsto por el legislador ni suplir o complementar la ley, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia Clegal, por lo cual no pueden ir en contravía de lo previsto por el legislador ni suplir o complementar la ley, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C1162 de 2000 en la cual declaró condicionalmente exequible el artículo 69 de la Ley 142 de 1994.

1. La regulación a cargo de las citadas comisiones no tiene el alcance de llenar los vacíos legales y solo permite interve nir en el mercado para delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, sin que ello implique competencias legislativas.

1. La causal de nulidad del numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que consideró probada el tribunal, se refiere a que los contratos se suscriban contra expresa prohibición legal, por lo cual no se configuró.

1. No podrían retrotraerse las cosas al estado anterior a la suscripción del contrato porque no se puede deshacer lo ejecutado por la contratista.

1. No se probó que el contrato corresponda a un área de servicio exclusivo ya que el acuerdo se limita a señalar que la zona de ejecución del c ontrato es la prevista en el pliego y este no fue aportado al proceso; en todo caso, no se configura ninguno de los supuestos legales de este tipo de contratos, no se determinó un área geográfica precisa ni hay prueba de que la empresa

1 La parte demandada presentó dos escritos de recurso, ambos dentro del término legal; señaló que el segundo es complementario del primero, razón por la cual se analizan los argumentos contenidos en los dos.8

Exp. 130012333002014001001 (60.877)

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que el segundo es complementario del primero, razón por la cual se analizan los argumentos contenidos en los dos.8

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Actor: Municipio de Magangué Controversias contractuales

demandada sea el único prestador de recolección de residuos en el Municipio de Magangué y, aún en ese caso, no se podría entender pactada el área de servicio exclusivo cuando no se acordó así en el contrato.

1. La ley no prevé un término máximo o fijo de duración para los c ontratos de concesión por lo cual no se configura causal de nulidad del contrato; el plazo ha de determinarse en función de las proyecciones operativas, económicas y financieras del contratista con el fin de que pueda garantizarse la prestación del servicio y la remuneración.

1. La sentencia apelada reconoce que el contrato carece de elementos indispensables para la concesión de áreas de servicio exclusivo.

1. La parte demandante no estructuró la demanda sobre el hecho de no haberse pactado la cláusula de reversión, por lo cual la ausencia de esa estipulación no es causal de nulidad del contrato.

6. Alegatos de conclusión

Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio durante la oportunidad legal para presentar alegaciones finales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración2, para lo cual seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y decisión a adoptar, (ii) contratos de concesión de áreas de servicio

nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración2, para lo cual seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y decisión a adoptar, (ii) contratos de concesión de áreas de servicio exclusivo, (iii) ausencia de acreditación de las causales de nulidad absoluta alegadas, (iv) no inclusión de la cláusula de reversión no es causal de nulidad del contrato y, (v) costas.

2 Antes de analizar el fondo del asunto se verifica que la demanda fue oportuna porque el contrato cuya nulidad se pretende está en ejecución y la demanda se promovió en vigencia de la Ley 1437 de 2011 de acuerdo con el cual “podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.”9

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1. Objeto de la controversia y decisión a adoptar

La demanda se dirige a obtener la nulidad absoluta del contrato de concesión suscrito entre las partes para la prestación del servicio público de aseo en el municipio de Magangué (Bolívar) porque superó el término de 8 años que de acuerdo con la regulación de la CRA es el máximo para la concesión de áreas de servicio exclusivo, argumento que prosperó en primera instancia; el recurso de alzada se erige sobre dos fundamentos: (i) la ausencia de rango legal de las decisiones de las comisiones de regulación de servicios públicos, lo cual impide que se configure la causal de nulidad que encontró probada el tribunal y (ii) que el contrato no concedió un área de servicio exclusivo, porque no se cumplen los

decisiones de las comisiones de regulación de servicios públicos, lo cual impide que se configure la causal de nulidad que encontró probada el tribunal y (ii) que el contrato no concedió un área de servicio exclusivo, porque no se cumplen los elementos de ese tipo de contratos.

La Sala revocará la d ecisión apelada toda vez que, respecto de los precisos cargos de la demanda y de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, no se probó que el contrato materia de litis 3 corresponda a una concesión de áreas de servicio exclusivo ni se acreditaron los fundamentos de hecho de las causales de nulidad absoluta alegadas en la demanda.

2. Contratos de concesión de áreas de servicio exclusivo

1. El artículo 365 de la Constituc ión Política permite que los servicios públicos sean prestados por el Estado, las comunidades y cualquier particular, con la regulación, inspección y vigilancia estatal 4 y prevé la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar a quienes queden privados de la posibilidad de prestarlos

3 Cuyo régimen es de derecho privado en los términos del artículo 31 original de la Ley 142 de 1994, por cuanto fue celebrado antes de la expedición de la Ley 689 de 2001 cuyo artículo 3ª sometió este tipo de contratos al Estatuto de Contratación Pública.

4 Constitución Política de Colombia, “Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo

habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigila ncia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita”.10

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cuando decida reservarse la prestación de alguno de ellos, de donde se colige que el ordenamiento constitucional privilegia la libertad de empresa y de mercado para la prestación de los servicios públicos, sin perjuicio de los controles e intervención previstos en la propia norma superior y en la ley.

1. Por su parte, la Ley 142 de 1994 permite entregar áreas exclusivas para la prestación de servicios públicos a una empresa determinada con el fin de permitir ampliar la cobertura en favor de las personas de menores ingresos, previa licitación pública y determinación de especiales características tales como el espacio geográfico del área, los niveles de calidad del servicio y las obligaciones particulares del contratista, con la posibilidad de pactar aportes públicos con el fin de extender la cobertura, todo ello sujeto a los lineamientos generales de las

comisiones de regulación:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés

fin de extender la cobertura, todo ello sujeto a los lineamientos generales de las comisiones de regulación:

“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribuc ión domiciliaria de energía eléctrica , se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles d e calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya es tas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos.” (se resalta).

1. El 9 de mayo de 1996, la Comisión de Re gulación de Agua Potable y Saneamiento Básico profirió la Resolución número 11 “por la cual se establecen

(se resalta).

1. El 9 de mayo de 1996, la Comisión de Re gulación de Agua Potable y Saneamiento Básico profirió la Resolución número 11 “por la cual se establecen reglas sobre contratos de concesión en los que se incluye el otorgamiento de áreas de servicios exclusivo para la prestación del servicio público domiciliario de aseo”, en la cual precisó el concepto de “áreas de servicio exclusivo” y de “contratos de concesión” , al tiempo que dispuso que estos últimos son el instrumento para entregar dichas áreas a un particular:11

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“2.1 Áreas de servicio exclusivo. - Es un área otorgada por las entidades territoriales competentes a una empresa prestadora del servicio público domiciliario de aseo, mediante licitación pública, en la cual ninguna otra empresa puede ofrecer los servicios objeto del contrato, durante un tiempo determinado. 2.2 Contrato de concesión. - Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales c on el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación

de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las p artes acuerden.

(…).

ARTICULO 3o. TIPOS DE CONTRATOS. El otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo se hará siempre a través de contratos de concesión, previa la celebración de un proceso licitatorio.”.

1. De lo expuesto se colige que la característica principal de las áreas de servicio que se analizan es su exclusividad, entendida como la posibilidad de asignar determinada zona a un solo prestador , derecho que se otorga a través de un contrato de concesión con sujeción a particulares requisitos y condiciones; sin embargo, debe precisarse que no toda concesión de servicios públicos implica exclusividad o el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo, por el contrario, el establecimiento de estas últimas está sujeto a determinados requisitos y a unas características particulares que las diferencia de las demás modalidades de concesión .

En efecto, la referida Resolución 011 de 1996 expedida por la CRA, vigente en la época de suscripción del contrato objeto de examen, la concesión de áreas de servicio exclusivo impone un previo concepto de esa entidad, en el que se analice la factibilidad técnica, económica y financiera del área y la justificación del contrato en términos de cobertura del servicio público frente a usuarios o estratos

servicio exclusivo impone un previo concepto de esa entidad, en el que se analice la factibilidad técnica, económica y financiera del área y la justificación del contrato en términos de cobertura del servicio público frente a usuarios o estratos de menores ingresos, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 8o. VERIFICACIÓN DE LOS MOTIVOS. Para verificar el cumplimiento de estas condiciones, las entidades territoriales12

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Actor: Municipio de Magangué Controversias contractuales

competentes interesadas deben hacer llegar a la Comisión, debi