CE - 130012333000201500025011SENTENCIAFALLO20220509152801

Radicado: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: JOSÉ FRANCISCO ARISMENDY PINTO

Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL Tema: Ascenso de uniformado de la Armada Nacional.

Condición de servicio activo para ser promovido. Necesidad de demostrar la configuración de la desviación de poder respecto del acto que niega esta solicitud, por ser una facultad discrecional de la administración.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

0-083-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor José Francisco Arismendy Pinto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011", formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a2):

El señor José Francisco Arismendy Pinto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011", formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 1 a2):

1. Declarar la nulidad del Oficio 0042370003033 MD-CGFM-CARMA-SECARJEDHU-AJ-JEDHU del 4 de diciembre de 2014, por medio del cual la entidad demandada negó la solicitud de ascenso de jefe técnico a jefe técnico de comando presentada por el libelista el 1.° de diciembre de 2014, en aplicación de los artículos 50 del Decreto 2337 de 1971 y 54 del Decreto 1790 de 2000. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.Radicado: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto 2 . Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional ascender al señor Arismendy Pinto a la posición jerárquica de jefe técnico de comando de la institución, y que por lo tanto se reconozca el pago del salario y prestaciones sociales de conformidad con dicho empleo desde el 1.° de marzo de 2012 hasta el 30 de enero de 2015. . Conminar a la parte demandada al pago de los intereses moratorios respecto de las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones no liquidadas con base en la remuneración de un jefe técnico de comando.

. Conminar a la parte demandada al pago de los intereses moratorios respecto de las sumas adeudadas por concepto de salarios y prestaciones no liquidadas con base en la remuneración de un jefe técnico de comando. . Condenar en costas y agencias en derecho a la Nación, Ministerio de Defensa, Armada Nacional. Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 5)

1. El señor José Francisco Arismendy Pinto laboró al servicio de la Armada Nacional (orgánico de la Fuerza Naval del Caribe), durante 26 años, 2 meses y 28 días comprendidos entre el 10 de febrero de 1986 y el 5 de abril de 2012, cuando fue retirado de la institución por la causal de llamamiento a calificar servicios.

El libelista ingresó al escalafón de suboficiales de la entidad demandada como marinero desde el 1.° de noviembre de 1986, posteriormente como: i) suboficial tercero el 1.° de marzo de 1990, ii) suboficial segundo el 1.° de marzo de 1994, ¡ii) suboficial primero el 2 de marzo de 1999, iv) suboficial jefe el 3 de marzo de 2004, y v) finalmente, como suboficial jefe técnico el 4 de marzo de 2009. El demandante cursó estudios de derecho entre los años 2000 y 2006 en la Corporación Universitaria de la Costa, donde finalmente obtuvo el título de abogado. Posteriormente realizó una especialización en derecho administrativo de la Universidad Libre de Cartagena, la cual culminó el 15 de octubre de 2008. Por esta trayectoria académica, aquel fue seleccionado para iniciar el curso de jefe técnico de comando, por lo que

administrativo de la Universidad Libre de Cartagena, la cual culminó el 15 de octubre de 2008. Por esta trayectoria académica, aquel fue seleccionado para iniciar el curso de jefe técnico de comando, por lo que asistió a los cursos de capacitación y liderazgo para sargento mayor de comando internacional y gerencia de la defensa y seguridad nacional. Durante el desarrollo de su labor en la institución castrense, el señor Arismendy Pinto obtuvo 6 condecoraciones y medallas, un distintivo militar a través del escudo honorario de profesionales de la reserva de las Fuerzas Militares, 6 distintivos de buena conducta en todos los grados, 139 felicitaciones y no tuvo ninguna investigación penal o disciplinaria en su contra. El Ministerio de Defensa, Armada Nacional decidió llamar a calificar servicios al demandante y retirarlo de la entidad desde el 5 de enero de 2012, en lugar de promoverlo a la posición de jefe técnico de comando, lo cual sí hizo con los señores Carlos Eduardo Marenco España y William Arroyo Lechuga, quienes habían terminado de manera conjunta con el libelista los referidos cursos para el respectivo ascenso.Radicado: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto

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6. El señor Arismendy Pinto formuló petición el 1.° de diciembre de 2014 ante la autoridad demandada, con el fin de que le fuera reconocido el ascenso al grado de jefe técnico de comando, luego de asegurar que ello correspondía a un derecho adquirido.

7. El Ministerio de Defensa, Armada Nacional emitió el Oficio 0042370003033

MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-AJ-JEDHU del 4 de diciembre de

correspondía a un derecho adquirido.

7. El Ministerio de Defensa, Armada Nacional emitió el Oficio 0042370003033

MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-AJ-JEDHU del 4 de diciembre de 2014, en respuesta a la reclamación mencionada anteriormente, por medio del cual denegó lo deprecado al indicar que la decisión del ascenso es eminentemente potestativa de la junta clasificadora. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta Última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 18 de febrero de 2016.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[...] INEPTA DEMANDA. Argumenta el apoderado de la demandada que debe

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[...] INEPTA DEMANDA. Argumenta el apoderado de la demandada que debe prosperar la misma a razón, que el Decreto 1790 de 2000 solo aplica para el personal activo de las fuerzas Militares y no se puede realizar ascenso a una persona o miembro de la institución que ha sido retirado. Después de revisado el expediente y confrontado con lo expuesto por la demandada, este despacho no encuentra sustento jurídico alguno por lo cual deba declarar la inepta demanda, más aun cuando lo esbozado por el Ministerio de Defensa no se ajusta a los parámetros establecidos en numeral 5 del Artículo 100 del Código General del Proceso en concordancia con el Articulo 162 del CPACA. Los cuales de manera imperativa nos indican que la inepta demanda se configurará por falta de los requisitos formales o indebida acumulación de pretensiones. Remitiéndonos al artículo 162 del CPACA el cual nos muestra los requisitos de la demanda, se visualiza con suma claridad que lo aducido por el demandante no vulnera nuestro estatuto procedimental.

AUTO: En mérito de lo expuesto este Despacho, resuelve: 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).Radicado: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto

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PRIMERO: Declarar NO probada la excepción de INEPTA DEMANDA presentada por el MINISTERIO DE DEFENSA. [...]». (Mayúscula conforme a la transcripción.

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto

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PRIMERO: Declarar NO probada la excepción de INEPTA DEMANDA presentada por el MINISTERIO DE DEFENSA. [...]». (Mayúscula conforme a la transcripción.

Folios 93 vuelto a 94 y CD obrante a folio 99 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[...] Atendiendo a las diferencias manifestadas por las partes, considera el Tribunal de manera provisional, que los problemas jurídicos que se deben resolver son los siguientes: ¿Tiene derecho el señor JEFE TECNICO ® JOSE FRANCISCO ARISMENDI PINTO a ser ascendido al grado de JEFE TECNICO DE COMANDO DE LA ARMADA NACIONAL conforme al decreto 1790 de 2000 que regula el ascenso de suboficiales de las fuerzas militares? [...]». (Mayúscula del texto original. Folio 94 y CD que reposa a folio 99 del expediente).

SENTENCIA APELADA

(Folios 147 a 153) El a quo profirió sentencia escrita el 14 de febrero de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia adujo que, aun cuando el artículo 54 del Decreto 1790 de 2000, que contempla los requisitos para el ascenso de suboficiales, fue ajustado por el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006, debe tenerse en cuenta que tal postulado no tiene el alcance propuesto en la demanda, ni mucho menos contempla que los aspirantes a ascenso a un grado

suboficiales, fue ajustado por el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006, debe tenerse en cuenta que tal postulado no tiene el alcance propuesto en la demanda, ni mucho menos contempla que los aspirantes a ascenso a un grado superior hayan adquirido per se ese derecho solo por cumplir con los requisitos objetivos previstos para el efecto. Aseguró que el entendimiento que debe dársele a aquel precepto, es que la facultad de escogencia de la administración se debe ajustar a unos criterios que involucran el mérito, pero en todo caso de manera discrecional. En tal sentido sostuvo que, el Comando de la Armada Nacional no está obligado a ascender necesariamente ¿a todos los que cumplan satisfactoriamente las exigencias normativas para ello, habida cuenta de que lo propio resultaría materialmente imposible. Por tal razón, afirmó que ante la disyuntiva de tener que elegir, la institución debe observar ciertos parámetros, entre los que se destacan: i) la exclusión de criterios de diferenciación expresamente proscritos por la Constitución como la raza, condición social, sexo o credo religioso; ii) el peso que deben tener a la hora de hacer la escogencia las calidades personales y profesionales del aspirante, y iii) que quienes sean promovidos correspondan a los mejores componentes de la fuerza. Por otro lado resaltó que para la fecha de iniciación de la actuación administrativa que dio lugar al acto demandado (1. de diciembre de 2014), el libelista se encontraba retirado del servicio, es decir, no tenía la calidad deRadicado: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto

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libelista se encontraba retirado del servicio, es decir, no tenía la calidad deRadicado: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto 5 militar activo, toda vez que fue llamado a calificar servicios desde el 5 de abril de 2012.

Lo anterior implica aceptar necesariamente que la respuesta dada por la entidad demandada mediante el acto reprochado se encuentra ajustada a derecho al negar la petición de ascenso del señor Arismendy Pinto, toda vez que este se encontraba en uso de buen retiro, lo cual, no lo ubicaba en el supuesto de hecho de la norma aplicable, como lo es el Decreto 1790 del 2000, a fin de que la entidad demandada pudiese valorar la opción de promoverlo a un cargo de mayor jerarquía. Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia en el sentido de negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas al libelista en aplicación del artículo 188 del CPACA y 365 del CGP, debido a un criterio objetivo de imposición de esta carga, en razón a que aquel resultó vencido en juicio.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 157 a 161) La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Para ello sostuvo que en el presente caso se demostró que el señor José Francisco Arismendy Pinto cumplió con los requisitos mínimos para que le fuera concedido el ascenso al grado de suboficial jefe técnico de comando de la Armada Nacional, puesto que acreditó el tiempo de servicios en la posición de jefe técnico, así como la

cumplió con los requisitos mínimos para que le fuera concedido el ascenso al grado de suboficial jefe técnico de comando de la Armada Nacional, puesto que acreditó el tiempo de servicios en la posición de jefe técnico, así como la idoneidad disciplinaria, profesional y psicofísica en la práctica profesional, y además aprobó los cursos de capacitación y calificación. Adujo que la decisión final de la entidad demandada debió ser el ascenso deprecado por el libelista, toda vez que este estaba fundado en el mérito comprobado como candidato y en las condiciones objetivas requeridas por la normativa aplicable. Por tal razón manifestó que, nunca se debió convalidar el criterio de que la escogencia de una promoción a un cargo superior era potestativa de la autoridad, más aún cuando el demandante ya había sido seleccionado entre todo el personal de la institución castrense junto con dos suboficiales más para realizar los respectivos cursos de ascenso. Precisó que no puede dejarse la decisión sobre este derecho a la simple liberalidad del funcionario competente de la entidad, toda vez que en este caso prevalece el mérito del libelista y no la voluntad de la autoridad, dado que lo propio constituiría una desviación de poder. Recalcó además que tal criterio potestativo implica arbitrariedad, pues la decisión no está basada en los principios de racionalidad y razonabilidad, en la medida en que el acto administrativo demandado se expidió sin fundamentos legales al haberse acreditado que el señor Arismendy Pinto ejerció la carrera militar con altos méritos y calidades, que a su vez demuestran la ausencia de argumentos y pruebas que legitimen la manifestación administrativa.

fundamentos legales al haberse acreditado que el señor Arismendy Pinto ejerció la carrera militar con altos méritos y calidades, que a su vez demuestran la ausencia de argumentos y pruebas que legitimen la manifestación administrativa.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓNRadicado: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto

6 Parte demandante (Folios 187 a 189): instó nuevamente que se revoque la providencia apelada, y para tal efecto reprodujo parte de los argumentos esbozados en su recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio de conformidad con la constancia secretarial que obra a folio 190 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso únicamente fue formulada por la parte demandante. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor José Francisco Arismendy Pinto demostró que la decisión de negar su solicitud de ascenso al grado de jefe técnico de comando de la Armada Nacional, contenida en el Oficio 0042370003033 MD-CGFM-CARMA-SECAR-

¿El señor José Francisco Arismendy Pinto demostró que la decisión de negar su solicitud de ascenso al grado de jefe técnico de comando de la Armada Nacional, contenida en el Oficio 0042370003033 MD-CGFM-CARMA-SECARJEDHU-AJ-JEDHU del 4 de diciembre de 2014, obedeció a una arbitrariedad de la autoridad demandada asimilable a una desviación de poder? Al respecto, la Subsección sostendrá como tesis: el demandante no demostró que el acto administrativo censurado hubiese sido expedido bajo la causal de desviación de poder, es decir, contrario a los fines del servicio, por lo que la decisión de negar el ascenso deprecado se ajustó a derecho, más aún cuando para el momento de la reclamación no se encontraba en servicio activo, tal como se explica a continuación: > Marco normativo en materia de ascensos de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Al respecto es de destacar que la regulación en materia de carrera del cuerpo de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se encuentra prevista en el Decreto Ley 1790 de 2000 con sus respectivas modificaciones. Lo anterior se deriva de la remisión para implementar lo propio que hace el artículo 217 de la Constitución Política. En virtud de lo anterior, la norma en cita definió los criterios y elementos propios para la administración interna del personal militar del Ejército Nacional, la Fuerza Aérea, y puntualmente en este caso, de la Armada Nacional. En primer lugar, se advierte que el artículo 6.° ibidem contempló la jerarquía de suboficiales al interior de la entidad demandada de la siguiente forma:

Armada Nacional. En primer lugar, se advierte que el artículo 6.° ibidem contempló la jerarquía de suboficiales al interior de la entidad demandada de la siguiente forma: «[...] ARTÍCULO 6. La jerarquía y equivalencia de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares para efectos de mando, Régimen Interno, RégimenRadicado: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto

7 Disciplinario y Justicia Penal Militar, lo mismo que para todas las obligaciones y derechos consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados en escala descendente: [...]

SUBOFICIALES [...]

2. Amada Suboficial Jefe Técnico de Comando Conjunto a) b) Suboficial Jefe Técnico de Comando Cc) Suboficial Jefe Técnico d) €) f)

1. Suboficial Tercero h) Marinero Primero i) Marinero Segundo [...]». (Líneas de la Sala).

En el asunto sub lite se resalta que el libelista quien prestó su servicio como suboficial jefe técnico de la Armada Nacional®, solicitó ante dicha autoridad el ascenso al grado de jefe técnico de comando, posición que como se observa a partir de la norma enunciada, efectivamente corresponde a una superior a la que aquel detentaba a la fecha de su retiro por llamamiento a calificar servicios, efectivo desde el 5 de enero de 2012. Pues bien, en lo atinente al régimen de ascensos al interior de las Fuerzas Militares, se observa que los artículos 51, 52, 54 y 55 del referido Decreto Ley

efectivo desde el 5 de enero de 2012. Pues bien, en lo atinente al régimen de ascensos al interior de las Fuerzas Militares, se observa que los artículos 51, 52, 54 y 55 del referido Decreto Ley 1790 de 2000, contemplan a título de exigencias tanto generales como específicas para los suboficiales las siguientes: «[...] ARTÍCULO 51. CONDICIONES DE LOS ASCENSOS. Los ascensos se confieren a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad que satisfagan los requisitos legales, dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes conforme al decreto de planta respectivo, al escalafón de cargos y con sujeción a las precedencias resultantes de la clasificación en la forma establecida en el Reglamento de Evaluación y Clasificación para el personal de las Fuerzas Militares. ARTÍCULO 52. REQUISITOS COMUNES PARA ASCENSO. Para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos los oficiales y suboficiales y además cumplir las condiciones específicas que este Decreto determina. PARAGRAFO. El personal de oficiales y suboficiales que en el momento de ascenso sea declarado no apto por la Sanidad Militar como consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción directa del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público intemo, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigiedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos

orden público intemo, podrá ascender al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigiedad y orden de prelación en que asciendan sus compañeros de curso o promoción, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el presente Decreto, a excepción del requisito de mando de tropas en el Ejército, el tiempo de embarco o de mando en la Armada Nacional y el tempo de mando y horas de vuelo en la Fuerza Aérea, Ejército y Armada. 3 Ver extracto de hoja de vida del demandante obrante de folios 24 a 29 del plenario. Idem.PARÁGRAFO 2. < Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Ley 1279 de

2009. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares que hayan sido víctimas del delito de secuestro, previa comprobación de los hechos por parte de la autoridad competente, serán ascendidos al Grado inmediatamente superior al que ostentaban en el momento del secuestro cuantas veces cumplan en cautiverio con el tiempo mínimo establecido como requisito para ascenso en los Grados correspondientes del personal activo en la respectiva Fuerza, de acuerdo con la reglamentación existente. [...] ARTÍCULO 54. REQUISITOS MINIMOS PARA ASCENSO DE SUBOFICIALES. < Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1104 de

2006. El nuevo texto es el siguiente: > Los Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto; b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las

cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto; b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza; Cc) Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente; d) Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional; €) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación. PARÁGRAFO 10. Para ascender al grado de Sargento Mayor de Comando Conjunto se escogerá entre los sargentos mayores de comando, Suboficiales jefes técnicos de comando, sargentos mayores de comando de la infantería de marina y técnicos jefes de comando de la Fuerza Aérea Colombiana, que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente decreto, el cual se desempeñará en el Comando General de las Fuerzas Militares. PARÁGRAFO 20. Para ascender al grado de Sargento Mayor de Comando o su equivalente, el respectivo Comando de Fuerza escogerá entre los Sargentos Mayores, Suboficiales Jefes Técnicos, Sargentos Mayores de la Infantería de Marina y Técnicos Jefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente decreto. PARÁGRAFO 30. Para ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el respectivo Comando de Fuerza escogerá entre los Sargentos Primeros, Suboficiales Jefes, Sargentos Primeros de la Infantería de Marina y Técnicos

PARÁGRAFO 30. Para ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el respectivo Comando de Fuerza escogerá entre los Sargentos Primeros, Suboficiales Jefes, Sargentos Primeros de la Infantería de Marina y Técnicos Subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente decreto, salvo lo relativo a los cursos o exámenes para ascenso. PARÁGRAFO 40. Para ascender al grado de Sargento Segundo de las Armas en el Ejército, sargento segundo en la Infantería de Marina y Técnico Segundo del Cuerpo Técnico de seguridad y defensas de bases aéreas en la Fuerza Aérea, el Suboficial deberá aprobar con anterioridad un curso para adquirir una especialidad de combate. PARÁGRAFO 50. El requisito de curso de que trata el literal b) en el caso del personal de Suboficiales que se desempeñan en el área de inteligencia militar encubierta, se podrá cumplir mediante un mecanismo altemo que adoptará el Comandante de Fuerza respectivo.

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Demandante: José Francisco Arismendy Pinto

8Radicado: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto

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ARTICULO 55. TIEMPOS MINIMOS DE SERVICIOS EN CADA GRADO.

Fijense los siguientes tiempos minimos de servicio en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior. a) Oficiales

1. Subteniente o Teniente de Corbeta cuatro (4) años.

Fijense los siguientes tiempos minimos de servicio en cada grado como requisito para ascender al grado inmediatamente superior. a) Oficiales

1. Subteniente o Teniente de Corbeta cuatro (4) años.

2. Teniente o Teniente de Fragata cuatro (4) años.

3. Capitán o Teniente de Navío cinco (5) años.

4. Mayor o Capitán de Corbeta cinco (5) años.

5. Teniente Coronel o Capitán de Fragata cinco (5) años.

6. Coronel o Capitán de Navío cinco (5) años.

7. Brigadier General, Contraalmirante cuatro (4) años.

8. Mayor General o Vicealmirante cuatro (4) años. b) Suboficiales

1. Cabo Tercero, Marinero Segundo o Aerotécnico tres (3) años.

2. Cabo Segundo, Marinero Primero o Técnico Cuarto tres (3) años.

3. Cabo Primero, Suboficial Tercero o Técnico Tercero cuatro (4) años.

4. Sargento Segundo, Suboficial Segundo o Técnico Segundo cinco (5) años.

5. Sargento Viceprimero, Suboficial Primero o Técnico Primero cinco (5) años.

6. Sargento Primero, Suboficial Jefe o Técnico Subjefe cinco (5) años.

7. Sargento Mayor, Suboficial Jefe Técnico o Técnico Jefe tres (3) años.

8. Sargento Mayor de Comando, Suboficial Jefe Técnico de Comando o Técnico Jefe de Comando tres (3) años.

PARÁGRAFO. Atendiendo el sistema de evaluación y clasificación, y acciones extraordinarias de valor o resultados operacionales, la Junta Asesora del

Técnico Jefe de Comando tres (3) años. PARÁGRAFO. Atendiendo el sistema de evaluación y clasificación, y acciones extraordinarias de valor o resultados operacionales, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares podrá autorizar ascensos de hasta el 10% de cada promoción de Oficiales de cada Fuerza, hasta con un año de anterioridad al tiempo mínimo establecido en el presente artículo. Para efectos salariales el Oficial deberá haber cumplido el tiempo mínimo establecido en este artículo para el respectivo grado. [...]». (Subrayado intencional). Como se aprecia de lo transcrito ut supra, no solo se consagró la existencia de una serie de requisitos formales y sustanciales que permitieran a los uniformados acreditar el cumplimiento de un perfil merecedor de una promoción al interior de la institución castrense, sino que también, se determinó que la posibilidad de concretar ese cambio de grado funcional, obedece a una decisión libre de la respectiva autoridad y no a una situación automática de inmediata consolidación por el cumplimiento de requisitos, toda vez que el ascenso propiamente dicho fue condicionado a la escogencia que de los miembros calificados para el efecto se hiciera en atención a las vacantes existentes y la necesidad del servicio. En tal sentido, la facultad de la respectiva entidad de la Fuerza Pública para ascender a uno de sus miembros a un grado superior, claramente es discrecional en el entendido de que esta no se entiende como una obligación directa por mandato legal que genere derechos adquiridos propiamente dichos, y por lo tanto, tampoco exigibles per se. Sobre el punto el Consejo de Estado> ha precisado lo siguiente:

directa por mandato legal que genere derechos adquiridos propiamente dichos, y por lo tanto, tampoco exigibles per se. Sobre el punto el Consejo de Estado> ha precisado lo siguiente: 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de julio de 2015. Radicado: 1100103-06-000-2015-00042-00(2247).Radicado: 13001-23-33-000-2015-00025-01 (2981-2019)

Demandante: José Francisco Arismendy Pinto 10 «[...] Por su parte, el artículo 33 del Decreto 1790 de 2000 establece con claridad que los ascensos son dispuestos por el Gobierno Nacional cuando se trata de oficiales, o por el Ministerio de Defensa Nacional, o los comandos de las respectivas fuerzas, para el caso de los suboficiales. Adicionalmente, la titularidad del