CE - 130012333000201700548011SENTENCIA20220505132217

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613 -2019)

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONESTemas : Reliquidación pensional L ey 71 de 1988 -falta de jurisdicción

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 18 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

2. El señor Álvaro Ernesto Gari Vélez, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ o, demandó a la Administradora Colombiana de

apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ o, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES -, en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

2.1.1. Pretensiones

(i). Declarar la nulidad de la Resolución GNR 365689 de 2 de dic iembre de 2016 , expedida por COLPENSIONES , mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes.

(ii). Declarar la nulidad de la Resolución GNR 61767 de 28 de febrero de 2017 , por medio de la cual COLPENSIONES resolvió elNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613 -2019)

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 recu rso de reposición interpuesto contra la anterior decisión confirmándola.

(iii) Declarar la nulidad de la Resolución DIR 2828 de 4 de abril de 2017 por medio de la cual COLPENSIONES resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 365 689 de 2 de diciembre de 2016.

(iv) . Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad

de apelación interpuesto contra la Resolución GNR 365 689 de 2 de diciembre de 2016.

(iv) . Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación, aplicando íntegramente la Ley 71 de 1988 y su Decret o Reglamentario 2709 de 1994; teniendo en cuenta el 75% del ingreso base de liquidación IBL devengado en el último año de servicios del accionante como diputado del departamento de Bolívar y con la inclusión de todos los factores devengados.

(v). Declarar que el accionante tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional, es decir, que se le actualice el ingreso base de liquidación IBL de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, desde la fecha de retiro definitivo del servicio (6 de julio de 1999) hasta la fecha en que se le reconoció la pensión de vejez (23 de marzo de 2004 ), junto con los reajustes automáticos de ley

(vi ). Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia entre el valor recibido y el valor que resulte de la reliquidación pensional, sumas debidamente actualizadas con base en el índice de precios al consumidor, desde el momento en que el derecho se hiz o exigible (17 de octubre de 1992) y hasta cuando se incluya en nómina el valor reliquidado de la pretensión y las diferencias dejadas de percibir.

(v ii ). Condenar a la entidad demandada ajust ar las sumas resultantes de acuerdo con e l IPC ; que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y finalmente

diferencias dejadas de percibir.

(v ii ). Condenar a la entidad demandada ajust ar las sumas resultantes de acuerdo con e l IPC ; que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y finalmente que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada .

2.1.2. Fundamentos fácticos

3. Los siguientes son los fundamentos de hecho de las

pretensiones:

4. El señor Álvaro Ernesto Gari Vélez laboró al servicio de entidades del sector público y privado durante 21 años, 1 mes y 27 días, por lo que acreditó el tiempo de servicios para la pensión deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613 -2019)

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 jubilación de conformidad con la Ley 71 de 198 8, artículo 7.° y su Decreto reglamentario 2709 de 1994, efectiva a partir del 17 de octubre de 2002, cuando adquirió el estatus del pensionado.

5. Desde el 1 .° de enero de 1998 hasta el 6 de julio de 1999, laboró como diputado del departamento de Bolíva r, por lo que estimó como aplicable a su caso lo consagrado en la Ley 5ª de 1969, artículo 3.°, inciso 2.° 1.

como diputado del departamento de Bolíva r, por lo que estimó como aplicable a su caso lo consagrado en la Ley 5ª de 1969, artículo 3.°, inciso 2.° 1.

6. Mediante Resolución 645 -2004 de 23 de marzo de 2004 , el Instituto del Seguro Social, Seccional Bolívar, le reconoció una pensión de jubilación «por aportes» al señor Álvaro Ernesto Gari Vélez, en cuantía de $1253.611 pesos, efectiva a partir del 17 de octubre de 2002.

7. El 24 de noviembre de 201 6, el se ñor Gari Vélez solicitó ante el ISS la reliquidación pensional al no estar de acu erdo con el régimen pensional y la cuantía determinada toda vez que, para establecer el monto pensional, COLPENSIONES no tuvo en cuenta el 75% del salario base de liquidación de todas las sumas que devengó con carácter habitual y periódico, como consecuenc ia de la retribución de los servicios prestados durante el último año laboral.

8. Mediante Resolución GNR 365689 de 2 de diciembre de 2016

COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión reconocida, decisión contra la cual interpuso recurso de reposició n y en subsidio de apelación.

9. A través de las Resoluciones GNR 61767 de 28 de febrero de 2017, y DIR 2828 de 4 de abril de 2017 COLPENSIONES resolvió los recursos interpuestos, confirmando la decisión inicial.

2.1.3. Normas violadas y concepto de viol ación

10. Como normas violadas se invocaron las siguientes:

los recursos interpuestos, confirmando la decisión inicial.

2.1.3. Normas violadas y concepto de viol ación

10. Como normas violadas se invocaron las siguientes:

11. De la Constitución Política, artículos 2.°, 6.°, 13, 25, 53 y 58.

De orden legal: artículos 3.° de la Ley 5ª de 1969, 55 del Decreto Ley 1222 de 1986; 1.° y 7.° de la Ley 71 de 1988; 1.°, 2.°, 6.°, y 8.° del Decreto 2709 de 1994 y 14 y 36 de la Ley 100 de 1993.

1 « […] Para efectos de la jubilación precedente, las sesiones ordinarias o extraordinarias de esas corporaciones en cada legislatura anual, se computarán en materia de tiempo y de asignaciones como si el Congresista o Diputado hubiese servido los doce meses del respectivo año del calendario, y hubiese percibido durante cada uno de dichos doce meses idénticas asignaciones men suales a las devengadas en el tiempo de sesiones. […]» .Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613 -2019)

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4

12. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que por encontrarse amparado por el régimen de transición de la Ley 100

Bogotá D.C. - Colombia 4

12. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que por encontrarse amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión de jubilació n por aportes se reconociera y liquidara aplicando en su integridad la Ley 71 de 1988 y los artículos 6.° y 8.° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994; es decir, con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios y no como lo realizó la entidad acciona da mediante los actos administrativos demandados en los cuales dio una indebida aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

13. Asimismo, refirió que, al no haberse liquidado y pagado correctamente la pensión de jubilac ión, la entidad demandada vulneró los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, que garantizan el derecho al pago oportuno, al reajuste periódico de las pensiones legales y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos por leyes posteriores.

2.2. Contestación de la demanda

14. La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES -2, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no le asiste derecho a la reliquidación pensional solicitad a en atención a que los tiempos de servicios fueron desempeñados en el sector público 3, por lo que no se le puede aplicar el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988; en ese sentido, la entidad de previsión le liquidó su pensión en debida

de servicios fueron desempeñados en el sector público 3, por lo que no se le puede aplicar el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988; en ese sentido, la entidad de previsión le liquidó su pensión en debida forma, con el 67% de la tasa de reemplazo al tenor del artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

15. En cuanto al ingreso base de liquidación sostuvo que debe acudirse a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994, en atención a lo indicado por la sentencia de la Corte Constitucional C - 258 de 2013 y sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes.

16. Según el apoderado , el de mandante ya solicitó la reliquidación de su pensión con base en la Ley 71 de 1988, ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 29 de junio de 2009 que, si bien ordenó un reajuste pensional al hallar una diferencia en la base de liquidación , no accedió a la aplicación de la norma señalada. Dicha decisión fue confirmada al resolverse el recurso de apelación por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia de 28 de junio de 2010.

2 Folios 72 -81. 3 Así se indica en la contestación a folio 72.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613 -2019)

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5

17. Propuso las excepciones de: (i) cosa juzgada 4; (ii) inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir; (iii) buena fe (iv) cobro de lo no debido y (iv) prescripción.

2.3. Audiencia Inicial 5

18. La audiencia inicial se llevó a cabo el 30 de ab ril de 2019 por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la cual se declaró saneado el proceso y no probada la excepción de cosa juzgada, al estimar que no existía identidad de objeto y causa frente al asunto debatido en la jurisdicción ordinaria, toda vez que actualmente se buscaba la nulidad de actos administrativos que no han sido objeto de control judicial y por cuanto en este caso también se pide la indexación de la primera mesada pensional.

19. En cuanto a las demás excepciones indicó que se pronunciaría al analizar el fondo del asunto. Tales decisiones no fueron objeto de recursos 6.

20. Fijó el litigio en los siguientes términos:

«Tiene derecho el demandante a la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes así como el 75% del IBL devengado en el último año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el

jubilación por aportes así como el 75% del IBL devengado en el último año de servicio, de conformidad con lo estipulado en el régimen de transición y en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y en consecuencia de lo anterior declarar la nulidad de los actos administrativos demandados? ¿ Si el deman dante tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional? ¿Determinar si existe prescripción del derecho reconocido al demandante en el presente caso?».

2.4. Sentencia de primera instancia 7

21. Mediante providencia del 18 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Núm. 1.°, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de las Resoluciones 365889 de 2 de diciembre de 2016, GNR 61767 de 28 de febrero de 2017 y DIR 2828 de 4 de abril de 2017 , con

base en los siguientes argumentos:

4 Esto con base en que l a controversia correspondiente a la reliquidación de la pensión del señor Gari Vélez fue decidida por la jurisdicción ordinaria, que en sentencias de 26 de unió de 2009 y de 28 de julio de 2010, del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Cuart a Laboral, si bien no accedieron a las pretensiones de la demanda ordenaron un reajuste pensional del demandante

Segundo Laboral del Circuito de Cartagena y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena Sala Cuart a Laboral, si bien no accedieron a las pretensiones de la demanda ordenaron un reajuste pensional del demandante lo anterior al estimar que no probó los aportes realizados en el sector privado. 5 Folios 137 a 1396 Folios 137 Vto. 7 Folios 148 a 154.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613 -2019)

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6

22. Precisó que el señor Álvaro Ernesto Gari Vélez se encontraba amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, le era aplicable en su integridad el régimen anterior contenido en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto 2709 de 1994, toda vez que realizó aportes por más de 20 años al Instituto de Seguros Sociales y a otras entidades de previsión.

23. Es de precisar que no se refirió a las enti dades donde laboró el demandante.

24. En esa medida, explicó que la entidad demandada reconoció la pensión atendiendo a la Ley 71 de 1988, con la asignación salarial y los gastos de representación. Sin embargo, determinó el ingreso base de liquidación con base en los artículos 21 y 36, inciso 3.° de

pensión atendiendo a la Ley 71 de 1988, con la asignación salarial y los gastos de representación. Sin embargo, determinó el ingreso base de liquidación con base en los artículos 21 y 36, inciso 3.° de la Ley 100 de 1993, pero con una tasa de reemplazo del 65% y con los factores de sueldos y gastos de representación devengados durante los últimos diez años.

25. Consideró entonces que la pensión de jubilación por aportes del demandante debía ser liquidada con fundamento en lo prescrito en el artículo 8.° del Decreto 2709 de 1994, esto es, con la tasa de reemplazo del 75%, pero con el IBL determinado por los factor es salariales cotizados conforme al Decreto 1158 de 1994 en los últimos 10 años de servicios, desde el 17 de octubre de 2002, es decir los mismos determinados por la entidad.

26. En cuanto a la prescripción estimó que esta se produjo toda vez que, si bie n las mesadas pensionales se hicieron exigibles el 17 de octubre de 2002, la petición de reliquidación se realizó el 24 de noviembre de 2016, por lo que había ocurrido la prescripción de las diferencias no canceladas, ocasionadas con anterioridad al 24 de noviembre de 2013.

27. En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional estimó que esta era procedente toda vez que su retiro efectivo fue el 6 de julio de 1999 8, es decir, con anterioridad a la adquisición del estatus pensional y a la fecha en q ue la entidad demandada realizó el reconocimiento de la pensión por aportes, como es el 17 de octubre de 2002.

estatus pensional y a la fecha en q ue la entidad demandada realizó el reconocimiento de la pensión por aportes, como es el 17 de octubre de 2002.

28. Por lo anterior ordenó:

«PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones GNR 365689 del 02 de diciembre de 2016, GNR 61767 del 28 de febrero de 2017

8 Como se indica a folio 153 vto.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613 -2019)

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 y DIR 2828 del 04 de abril de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer pensión de jubilación por aportes a favor del señor ÁLVARO ERNESTO GARI VÉLEZ, teniendo en cuenta el 75% del IBL de los factores salariales cotizados conforme a la Ley al Sistema en los últimos diez (10) años de servicios, efectiva a partir del 17 de octubre del 2002, por las razones expuest as en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que realice el pago de las diferencias las mesadas pensionales que se causen con base en el

expuest as en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que realice el pago de las diferencias las mesadas pensionales que se causen con base en el reconocimiento anterior y las que se venían e fectuando en virtud de los actos administrativos cuya nulidad se declaró.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES que realice la indexación de la primera mesada pensional del señor ÁLVARO ERNESTO GARI VÉLEZ, de conformida d con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. »

2.5. El recurso de apelación

2.5.1. COLPENSIONES 9, a través de apoderado presentó recurso de apelación donde insistió en que se configuró el fenómeno de la cosa juzgada toda vez que la solicitud de reliquidación pensional de acuerdo con la Ley 71 de 1988 ya fue decidida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena , decisión confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 28 de julio de 2010, fallos en los cuales se señaló que el demandante no cotizó como trabajador del sector privado, sino como emplea do público todo el tiempo, por lo que le era aplicable la Ley 100 de 1993 y con ello, su artículo 33.

29. En lo restante estimó que no estaba en discusión que al actor lo cobijaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con

la Ley 100 de 1993 y con ello, su artículo 33.

29. En lo restante estimó que no estaba en discusión que al actor lo cobijaba el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y con ello su pensión debía liquidarse con lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir con el promedio de lo cotizado en los últimos diez años, como lo realizó la entidad a través de los actos administrativos aquí cuestionados, sin que sea posible incluir fa ctores distintos a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

2.5.2. El apoderado del demandante presentó recurso de apelación 10, en el cual citó in extenso la sentencia de la Corte Constitucional C - 258 de 2013 y del Consejo de Estado la providencia de unificación proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 52001233300020120014301(44032013) 11, y luego de ellas concluyó lo siguient e:

9 Folios 157 y s.s. 10 Folios 167 y s.s. 11 Con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613 -2019)

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 «Como quiera que el demandante cumple los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación por aporte debió

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 «Como quiera que el demandante cumple los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación por aporte debió concederse a título de restablecimiento del derecho los requisitos de edad y tiempo así como la tasa pensional del 75% contenida el ar tículo 7 de la ley 71 de 1988, reglamentado por el decreto 2709 de 1994 y calculada sobre el promedio de (i) lo cotizado durante el tiempo que le hiciera falta entre la entrada en vigor de la ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) y la adquisición del estatu s pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme lo establece la ley 1 00 de 1993, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia; en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización».

2. 6. Alegatos de conclusión

30. La parte demandante 12 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación .

31. La parte demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta instancia, como da cuenta el informe secretarial visible a folio 211.

II I. CONSIDERACIONES

3. 1. Competencia

32. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento

pronunciaron en esta instancia, como da cuenta el informe secretarial visible a folio 211.

II I. CONSIDERACIONES

3. 1. Competencia

32. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

33. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 14 del

12 Folios 206 y s.s. 13 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » 14 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamen te sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso , el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos

decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613 -2019)

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argument os expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones , como en el caso que nos ocupa.

3. 2. Cuestión previa y problema jurídico .

34. Antes de abordar el fondo del asunto advierte la Sala la necesidad de pronunciarse sobre el argumento formulado por COLPENSIONES, quien puso de manifiesto que a través de sentencias de 16 de junio de 2009 y de 28 de julio de 2010, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena y el Tribunal Superior de Distrito Judicial se pronunciaron frente a la solicitud pensional del accionante en los términos de la citada ley.

35. En consecuencia, es necesario advertir si en el sub lite la demanda se interpuso ante la jurisdicción competente para pronunciarse frente a las pretensiones del señor Gari Vélez.

35. En consecuencia, es necesario advertir si en el sub lite la demanda se interpuso ante la jurisdicción competente para pronunciarse frente a las pretensiones del señor Gari Vélez.

36. Solo en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva, se verificar á si ¿el señor Álvaro Ernesto Gari Vélez, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la aplicación integral de la Ley 71 de 1988 y con el promedio del 75% de la totalidad de los factores devengados , entre ellos, los percibidos como diputado del Departamento de Bolívar ?

3.3. Marco normativo y jurisprudencial

3.3. 1. La pensión por aportes – requisitos.

37. La Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», concebida como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo labo rado como empleados públicos y privados pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. Para el caso de los hombres, la citada pensión exigió el cumplimiento de 20 años

de edad y 60 años de servicios:

«Artículo 7. - Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Nulidad y Restablecimiento del Derecho

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613 -2019)

Demandante: Álvaro Ernesto Gari Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Inst ituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para e l reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas . […] ».

38. La citada disposición fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, en cuyo artículo 8. °, señaló en relación con el monto, que sería equivalente al 75 % del salario base de

Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, en cuyo artículo 8. °, señaló en relación con el monto, que sería equivalente al 75 % del salario base de liquidación. Y en cuanto al ingreso base de liquidación , el artículo 6.° del citado decreto preceptuaba que sería el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Además, precisó que si la entidad de previsión era el ISS «se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente».

39. La mencionada normativa fue e xpresamente derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 15. Sin embargo, dicha derogatoria fue anulada por esta Sección mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, 16 por considerar que desconocía la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo.

40. Ahora bien, en reciente sentencia 17 esta Subsección se pronunció frente a la interpretación que debe acogerse para el reconocimiento de las pensiones por aportes de cara a la nueva interpretación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en

los siguientes términos:

«[…] Conforme a l o expuesto, comoquiera que la norma referida había cobrado vigencia a partir de tal declaratoria de nulidad, la Sección

15 Por el cual se derogan, modifican y lo adicionan algunos artículos del Decreto

«[…] Conforme a l o expuesto, comoquiera que la norma referida había cobrado vigencia a partir de tal declaratoria de nulidad, la Sección

15 Por el cual se derogan, modifican y lo adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones . 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 11001 03 25 000 2011 00620 00 (2427 -2011) M.P. Gerardo Arenas Monsa lve. 17 Sentencia de 8 de julio de 2021, dictada dentro del proceso radicado 2500023 -42 -000 -2015 -05703 -01(2983 -18), con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001 23 33 000 2017 00548 01 (6613