CE - 130012333000201800501011SENTENCIA20221215162323

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00501-01 (65711) (AP)

Actor: JUAN VICENTE VILLAROYA LÓPEZ

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA, FIDUPREVISORA S.A. Y OTROS

Clase de proceso: ACCIÓN POPULAR

Temas: ACCIÓN POPULAR -Finalidad y procedencia / ACCIÓN POPULARMoralidad administrativa - Elementos objetivo y subjetivo / ACCIÓN POPULARPatrimonio público – Noción como derecho colectivo – Contenido - Presupuestos para establecer su vulneración / ACCIÓN POPU LARSeguridad Pública / CONCEPTOS DE LA DIAN – Su no aplicación no se traduce en infracción a la ley / CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA – Criterios para no recaudarla en 2014 no eran ilegales.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la part e demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 29 de octubre de 2019, en la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

La Ley 1421 del 21 de diciembre de 2010 prorrogó por el término de cuatro años la vigencia de la denominada “contribución especial por obra pública” , prevista en el

I. SÍNTESIS DEL CASO

La Ley 1421 del 21 de diciembre de 2010 prorrogó por el término de cuatro años la vigencia de la denominada “contribución especial por obra pública” , prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. No obstante, el 29 de diciembre del mismo año 2010 fue promulgada la Ley 1430, que estableció para ese mismo tributo u na prórroga de tres años. Entendiendo que debía darse prelación a esta última norma, en el Distrito de Cartagena se omitió el recaudo o retención de esa contribución al hacer los pagos a los contratistas de obra -sujetos pasivos del gravamen-, cuestión que el accionante popular consideró lesiva de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la seguridad pública.

El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda por no evidenciar la vuln eración ni amenaza a tales bienes jurídicos, razón por la cual elRadicación N° 13001233300020180050101 (65711) Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

2 accionante interpuso el recurso de apelación que en la presente instancia se debe resolver.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

1.1. El 25 de mayo de 2018, el señor Juan Vicente Villaroya López presentó acción popular en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (en adelante, Distrito de Cartagena o simplemente Distrito), la compañía Fiduprevisora

popular en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (en adelante, Distrito de Cartagena o simplemente Distrito), la compañía Fiduprevisora S.A., la Contraloría de Cartagena y la sociedad fiduciaria Servitrust GNB Sudameris S.A. (en lo sucesivo, Servitrust), para que se ampararan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público y la seguridad pública -contenidos en los literales b), e) y g) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998-, y en tal virtud, se accediera a las siguientes pretensiones:

PRIMERA: Amparar los derechos colectivos a la Moralidad Administrativa y al Patrimonio Público, Seguridad Pública (sic), amenazados por la conducta sistemática omisiva [del] Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.) y la Fiduciaria Servitrust GNB

Sudameris S.A.

SEGUNDA: Ordénese al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias

(Secretaría de Hacienda y/o Tesorería) a realizar las actuaciones administrativas pertinentes para el cobro coact ivo de la contribución de obra pública sobre los contratos de obra pública celebrados por la Alcaldía de Cartagena de Indias y sus entidades descentralizadas, en la vigencia 2014, en los cuales se haya realizado el trámite de liquidación bilateral del cont rato y no se haya practicado la respectiva retención, a fin de evitar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción y proceder al giro efectivo de los recursos al beneficiario Distriseguridad.

realizado el trámite de liquidación bilateral del cont rato y no se haya practicado la respectiva retención, a fin de evitar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción y proceder al giro efectivo de los recursos al beneficiario Distriseguridad.

TERCERA: Ordénese al Distrito Turístico y Cultural de Cartagen a de Indias, Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.) y la Fiduciaria Servitrust GNB Sudameris S.A. a realizar los descuentos de la contribución de obra pública sobre los saldos de actas de obras parcial o final si fuere el caso, pendiente (sic) de pago a los distintos contratistas (sic) (contratos de obra vigencia 2014) de la Alcaldía de Cartagena de Indias y proceder al giro efectivo de los recursos a su beneficiario Distriseguridad.

CUARTA: Condénese al Distrito Turístico y Cultural de Cartagen a de Indias, Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.) y la Fiduciaria Servitrust GNB Sudameris S.A., conforme a sus responsabilidades de retención al pago a Distriseguridad, de la suma de CATORCE MIL CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL PESOS ($14.143’246.000) o la suma que resulte probada dentro del proceso.

QUINTA: Conminar a la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias a que, con celeridad, eficacia y eficiencia, adelante el respectivo proceso de responsabilidad fiscal con el objeto de establecer claramente qué servidores públicos o particulares deben responder por las consecuencias que se derivan por sus

celeridad, eficacia y eficiencia, adelante el respectivo proceso de responsabilidad fiscal con el objeto de establecer claramente qué servidores públicos o particulares deben responder por las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal de retención, recaudo y giro de laRadicación N° 13001233300020180050101 (65711) Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

3 contribución de obra pública en e l Distrito de Cartagena de Indias por los contratos celebrados en la vigencia 2014.

SEXTA: De oficio ordénese la compulsa de copias para que se investigue la conducta penal y/o disciplinaria en la que presuntamente pudieron haber incurrido funcionarios públicos y/o particulares que administran recursos públicos conforme a los hechos probados en el curso de la presente actuación judicial.

SÉPTIMA: ORDÉNESE la conformación de comité de verificación y asesoría a las órdenes de protección de derechos colectivos (…).

1.2. Como fundamentos fácticos de la demanda se expusieron los siguientes:

De conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, “prorrogado por la Ley 1421 del 10 de diciembre de 2010 por un término de cuatro años” , la contribución de obra pública es el tributo que se debe pagar a la Nación, el departamento o el municipio, por la celebración de contratos de obra pública con entidades estatales y fondos de orden distrital, o por las adiciones al valor de los ya existentes , y equivale al 5% del valor total del correspondiente contrato o adición.

municipio, por la celebración de contratos de obra pública con entidades estatales y fondos de orden distrital, o por las adiciones al valor de los ya existentes , y equivale al 5% del valor total del correspondiente contrato o adición.

Los recursos recaudados bajo este tributo deben invertirse en dotación, material de guerra y otros conceptos previstos en la Ley 1421 de 2010, orientados al cumplimiento de funciones del Estado relacionadas con la garantía de preservación del orden público.

En el Distrito de Cartagena, los pagos a los contratistas se realizan a través de Fiduprevisora S.A. y la fiduciaria Servitrust, por razón del contrato de encargo fiduciario N°1 469 de 2001 que con la primera de dichas sociedades celebró la entidad territorial para ese efecto, de suerte que les corresponde a tales compañías realizar las deducciones y retenciones de ley, entre estas, la aludida contribución de obra pública, si endo responsables con el contribuyente y ante el Estado, por disposición del artículo 370 del Estatuto Tributario.

Durante la vigencia 2014, el Distrito celebró varios contratos de obra; sin embargo, Fiduprevisora y Servitrust se abstuvieron de hacer las retenciones correspondientes al efectuar los pagos a los contratistas, porque en forma arbitraria determinaron que esa retención no era procedente.

El accionante indagó ante la entidad pública Distriseguridad sobre la forma en que sus recursos eran destin ados para el mejoramiento de la seguridad ciudadana enRadicación N° 13001233300020180050101 (65711) Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

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Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

4 Cartagena, y en respuesta, recibió información sobre la disminución patrimonial surgida por el no pago de la contribución de obra pública.

Distriseguridad también informó que, en oficio del 8 de enero de 2015, Fiduprevisora S.A. expuso el concepto de sus especialistas tributarios, según el cual, la contribución de obra pública no podía deducirse de los pagos contractuales de 2014, por cuanto tal obligación sólo tuvo vigencia hasta diciembre de 2013. Para el actor, esa conclusión era rebatible con lo expuesto por la DIAN en concepto jurídico 052389 del 16 de julio de 2014 y con lo señalado por otras entidades estatales del orden nacional, incluyendo el Ministerio de Hacienda.

Teniendo en cuenta que el valor de los contratos de obra celebrados por el Distrito en 2014 fue de $284.864’920.653, se evidenció que las omisiones administrativas de las entidades accionadas causaron detrimento patrimonial al erario por $14.143’246.000, como cuantía de los recurso s dejados de recaudar para inversiones en seguridad y convivencia ciudadana en Cartagena.

Aunque los hechos señalados fueron denunciados en 2015 por el director general de Distriseguridad ante la Contraloría Distrital de Cartagena de Indias, a la fecha de la demanda no se habían iniciado las respectivas investigaciones. Asimismo, aunque se interpuso acción de tutela para lograr el cobro e inversión de la contribución, no se logró dicho cometido.

2. Trámite en primera instancia

la demanda no se habían iniciado las respectivas investigaciones. Asimismo, aunque se interpuso acción de tutela para lograr el cobro e inversión de la contribución, no se logró dicho cometido.

2. Trámite en primera instancia

2.1. En providencia del 13 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público. Igualmente, dispuso vin cular a la entidad Distriseguridad, e informar sobre la existencia del proceso a la comunidad y al Defensor del Pueblo (fl. 168, c. 1).

2.2. El Distrito de Cartagena se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que la situación anotada por el accionante no fue producto de un deseo caprichoso de los entes fiduciarios ni de un comportamiento arbitrario de la Administración, sino que la no retención referida en el libelo se soportó en un concepto jurídico emanado de los especialistas tributarios de Fiduprevisora S.A., conforme al cual, la contribución especial por obra pública fue creada por la Ley 418 de 1997 y variasRadicación N° 13001233300020180050101 (65711) Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

5 veces prorrogada por otras leyes, entre éstas la 1106 de 2006, que la prorrogó por cuatro años, y la Ley 1421 de 2010, que volvió a ampliar su vigencia por otros cuatro años, aunque luego el artículo 53 de la Ley 1430 de 2010 “corrigió el error y

cuatro años, y la Ley 1421 de 2010, que volvió a ampliar su vigencia por otros cuatro años, aunque luego el artículo 53 de la Ley 1430 de 2010 “corrigió el error y estableció una prórroga de 3 años (…) contados a partir de la promulgación de dicha ley, es decir, el día 29 de diciembre de 2010”.

Reprodujo otros apartados del concepto emitido por los abogados de Fiduprevisora S.A., en los que se recalcó que la Ley 1430 de 2010 tenía prevalencia sobre la Ley 1421 de ese año, por ser posterior y revestir mayor especialidad, y que los conceptos emitidos al respecto por la DIAN no habían sido uniformes.

Argumentó que, si bien las posturas oficiales sobre la vigencia de la contribución no eran pacíficas, no por ello se podía concluir que el seguimiento de uno de los senderos jurídicos expuestos fuera violatorio de los derechos colectivos invocados.

Propuso las excepciones de “no vulneración de la moralidad administrativa y el patrimonio público” y “hecho de un tercero”, insistiendo en que la omisión del cobro de la contribución especial reclamada no entrañó un proceder contrario a la ética, y que, en todo caso, la responsabilidad en el recaudo correspondiente recaía en los entes fiduciarios accionados.

2.3. La sociedad Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso que la Ley 1421 de 2010 hacía referencia a un descuento y a una retención que no correspondían a la contribución especial de obra pública, situación que fue corregida por el Congreso de la República al expedir la Ley 1430 de 2010, que

expuso que la Ley 1421 de 2010 hacía referencia a un descuento y a una retención que no correspondían a la contribución especial de obra pública, situación que fue corregida por el Congreso de la República al expedir la Ley 1430 de 2010, que estableció “taxativamente”, según sus palabras, una prórroga de tres años del mencionado gravamen, lo que implicó que el mismo cesara de causarse en diciembre de 2013.

Señaló que las gestiones adelantadas por esa compañía en el marco del contrato de encargo fiduciario alegado en el libelo siempre estuvieron ajustadas a derecho, y especialmente, a la normativa que estaba en rigor en 2014.

Refirió la naturaleza de los patrimonios autónomos y de los recursos afectos a ellos, así como la ausencia de responsabilidad de las firmas fiduciarias con cargo a su propio haber, tanto en la fiducia mercantil como en el encargo fiduciario.Radicación N° 13001233300020180050101 (65711) Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

6 Propuso la excepción que denominó “imposibilidad jurídica”, con sustento en que Fiduprevisora S.A. no debía ser llamada al proceso como vocera de un “patrimonio autónomo inexistente”.

De igual manera formuló como excepción de fondo la “inexistencia de vulneración de derechos colectivos por parte de Fiduprevisora S.A.”, argumentando que la parte actora no había demostrado tal cercenamiento de los bienes jurídicos invocados, ya que sólo pretendía alegar una supuesta omisión de retenciones tributarias que en realidad no eran procedentes.

actora no había demostrado tal cercenamiento de los bienes jurídicos invocados, ya que sólo pretendía alegar una supuesta omisión de retenciones tributarias que en realidad no eran procedentes.

2.4. La entidad Distrisegur idad1, al intervenir como vinculada, señaló que eran ciertos los hechos señalados en la demanda y solicitó que se acogieran las pretensiones del accionante puesto que, si bien ese establecimiento adelantó gestiones ante las fiduciarias demandadas y ante la Secretaría de Hacienda de Cartagena, no logró que se efectuara el cobro de la contribución de obra pública ni el giro a su favor de los recursos correspondientes.

Distriseguridad solicitó como medida cautelar la impartición de órdenes al Distrito de Cartagena y a las fiduciarias demandadas para que adelantaran el recaudo de la contribución especial de obra pública, causada durante la vigencia de 2014. No obstante, la solicitud fue negada por el Tribunal de primera instancia mediante auto del 27 de noviembre de 2018 (fl. 299, c.2).

2.5. La sociedad Servitrust y la Contraloría de Cartagena se abstuvieron de contestar la demanda.

2.6. El 27 de marzo de 2019 tuvo lugar la audiencia de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, y en ella el Tribunal hizo constar la imposibilidad de celebrar un pacto de cumplimiento, especialmente por la no comparecencia de “las partes”2 (fls. 319-323, c.2). A continuación, se decretaron las pruebas del proceso.

2.7. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 27 de marzo de

319-323, c.2). A continuación, se decretaron las pruebas del proceso.

2.7. Vencido el período probatorio dispuesto en providencia del 27 de marzo de 2019, el a quo, mediante auto del 10 de septiembre siguiente, corrió traslado a las

1 Establecimiento público vinculado al Distrito de Cartagena, creado mediante Decreto N° 0040 de 2003 (fl. 292, c.2). 2 Estuvieron ausentes Servitrust y Distriseguridad, según lo que se aprecia en el acta respectiva.Radicación N° 13001233300020180050101 (65711) Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

7 partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 388, c.2).

2.8. En esta oportunidad, el accionante manifestó que estaban acreditados los encargos fiduciarios celebrados por el Distrito de Cartagena para el recaudo de varias obligaciones a su cargo, entre estas, las retenciones imputables a la alegada contribución de obra pública, y que igualmente estaba demostrado que esa actividad de recaudo no fue cumplida cabalmente por las fiduciarias demandadas ni por la propia administración distrital, durante 2014.

Por lo demás, reiteró los hechos de la demanda y recalcó las funciones que, según su dicho, le competen al Distrito frente a la mencionada contribución.

2.9. A su turno, la Contraloría Distrital de Cartagena refirió las obligaciones generales de ese organismo de control y manifestó que, frente al caso concreto,

su dicho, le competen al Distrito frente a la mencionada contribución.

2.9. A su turno, la Contraloría Distrital de Cartagena refirió las obligaciones generales de ese organismo de control y manifestó que, frente al caso concreto, adelantó indagaciones en las que solicitó informes a las fiduciarias demandadas y a Distriseguridad sobre el estado de recaudo de la contribución de obra pública durante 2014, y que si bien un ciudadano presentó denuncia en 2018 sobre la irregularidad relacionada con el contrato de encargo fiduciario N° 1469 de 2001, la Contraloría dio respuesta de fondo el 16 de octubre de ese año manifestando que no se había detectado detrimento patrimonial alguno que fuera objeto de responsabilidad fis cal, aunque sí un riesgo latente de tal perjuicio, si persistía la interpretación con fuerza normativa efectuada por la DIAN sobre la vigencia de la contribución durante 2014.

2.10. El Distrito de Cartagena y Fiduprevisora S.A., por su parte, refirieron los argumentos expuestos en las contestaciones de la demanda.

2.11. Los demás sujetos procesales guardaron silencio.

3. La sentencia impugnada

El 29 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió la sentencia apelada, desestimando las pretensiones de la demanda.

Al hacer un recuento de las normas que crearon y prorrogaron la contribución especial de obra pública, refirió que la Ley 1106 de 2009 dispuso inicialmente unaRadicación N° 13001233300020180050101 (65711) Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

8 vigencia de la contribución hasta diciembre de 2010, y que si bien el legislador expidió la Ley 1421 de 2010, que prorrogó la obligación por cuatro años contados a partir del 21 de diciembre de dicha anualidad, lo cierto fue que en ese mismo período legislativo se expidió y promulgó la Ley 1430 de 2010, que estableció una prórroga de la contribución por el término de tres años, contados a partir del 29 de diciembre de 2010. Destacó que, frente al hecho de que rig ieran simultáneamente las Leyes 1421 y 1430 de 2010 -referentes al término de prórroga de dicha carga -, la Corte Constitucional, en sentencia C -100 de 2018, estableció varias alternativas de interpretación válidas, a saber: i) que la Ley 1430 derogó tácita mente la Ley 1421 de 2010 y la prórroga de cuatro años en ella contenida, por lo cual la causación del gravamen sólo procedería hasta el 29 de diciembre de 2013; ii) que la Ley 1430 de 2010 no derogó la Ley 1421, sino que estableció una prórroga adicional que, por tanto, iría hasta el 29 de diciembre de 2017, y iii) que la Ley 1421 de 2010 es especial en relación con la Ley 1430, por lo que prevalece la prórroga de cuatro años fijada en aquella, la que por tanto se extendería hasta el 21 de diciembre de 2014.

Después de referir, en ese marco, el contenido del material probatorio aportado a la

años fijada en aquella, la que por tanto se extendería hasta el 21 de diciembre de 2014.

Después de referir, en ese marco, el contenido del material probatorio aportado a la causa, el Tribunal recalcó que, a la luz del artículo 6 de la Ley 1106 de 2009, el Distrito de Cartagena tenía la obligación de cobrar una contribución del 5% a todos los contratistas de obra pública de la entidad territorial, lo cual debía ser igualmente gestionado por Fiduprevisora S.A. en virtud del contrato de encargo fiduciario celebrado con la Administración, y que en ese contexto se produjo la expedición de las dos leyes antes anotadas.

Consideró que esa vigencia simultánea de las dos normas fue la que motivó la circunstancia reprochada por el accionante, pues era previsible que los actores jurídicos involucrados u obligados con tales leyes optaran por la aplicación de una u otra ley para formar un criterio interpretativo sobre la vigencia de la obligación tributaria.

Con apoyo en tal premisa, manifestó:

Partiendo de la base que (sic) en dicho momento -2014existían dos leyes que de manera distinta regulaban o determinaban la vigencia e specífica de dicha contribución, es dable considerar que la actuación de las demandadas no fue caprichosa, arbitraria ni mucho menos ilegal, por cuanto se ampararon en una de las normas vigentes. Además, debe advertirse que en ese lapso no había ni existía un criterio unificado en torno a la vigencia de dicho tributo, ya que ante la evidenteRadicación N° 13001233300020180050101 (65711) Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

9 antinomia se gestaron diversos criterios interpretativos, tal y como se reseñó en el marco jurisprudencial expuesto en precedencia.

Agregó que, con fundamento en ello, no se configuraba el criterio objetivo determinante para tener por vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, por no poder concluirse que la conducta de los entes demandados fuera violatoria de normas del ordenamiento, pues, por el cont rario, se amparó en éstas. Asimismo, consideró que el criterio subjetivo que debía concurrir para tener por vulnerado el derecho colectivo tampoco se había configurado en el presente caso, precisamente porque la no retención del 5% del valor de los contratos de obra no obedeció a un actuar caprichoso ni deshonesto de los entes obligados, sino justamente a su propósito de obrar conforme a preceptos en rigor, como lo eran los contenidos en la Ley 1430 de 2010.

Señaló que la misma conclusión debía adoptarse en cuanto al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, puesto que era palmario que éste no había sido menoscabado en el sub judice , en la medida en que el estudio del caso debía abordarse a partir de la “dicotomía” existente entre las Leyes 1421 y 1430 de 2010, antinomia que fue la que dio lugar a los hechos denunciados en el libelo sin que pudiera considerarse que las entidades accionadas hubieran causado un detrimento patrimonial por un proceder negligente u omisivo.

Con respecto a los conce ptos jurídicos de la DIAN, el Ministerio del Interior y el

pudiera considerarse que las entidades accionadas hubieran causado un detrimento patrimonial por un proceder negligente u omisivo.

Con respecto a los conce ptos jurídicos de la DIAN, el Ministerio del Interior y el Ministerio de Hacienda -instrumentos invocados por la parte accionante -, el juzgador de primera instancia estimó que no tenían carácter obligatorio ni eran vinculantes, puesto que sólo se erigían como guías u orientaciones generales sobre el punto en cuestión, lo cual se apreciaba más palmario si se tenía en cuenta que la postura de la DIAN, en concreto, no era unificada, puesto que en Oficio N° 21584 de 2014 señaló que en ese año ya no estaba vigen te la contribución materia de controversia.

4. El recurso de apelación

Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación (fls. 449453 c.ppal.) sobre la base de los siguientes fundamentos:

La sentencia impugnada reproduce los arg umentos que expusieron los abogados de Fiduprevisora S.A. respecto de la prevalencia de la Ley 1430 de 2010 sobre laRadicación N° 13001233300020180050101 (65711) Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

10 Ley 1421 de ese año, pese a que ese criterio era refutable jurídicamente, ya que fue otra la conclusión plasmada en los conceptos 052389 y 041622 de 2014, emitidos por la DIAN; OFI15 -4615-OAJ-1400 y 3200 de 2015, expedidos por el

fue otra la conclusión plasmada en los conceptos 052389 y 041622 de 2014, emitidos por la DIAN; OFI15 -4615-OAJ-1400 y 3200 de 2015, expedidos por el Ministerio del Interior, y en el concepto N° 014198 de 2015, emanado del Ministerio de Hacienda.

La DIAN ostentaba “autoridad interpretativa en materia tributaria” , tal como se desprendía del Decreto 1292 de 2015, en cuanto le asignó a esa entidad la función de interpretar la ley aplicable y actuar como autoridad doctrinaria en materia de impuestos, entre otros asuntos; por ello, fue bajo tales atribuciones que la en tidad resolvió la antinomia legal de manera muy distinta a la conceptuada por Fiduprevisora S.A. y por el Tribunal de primer grado.

En el presente caso, para resolver la disparidad existente entre las leyes mencionadas debió acudirse al criterio de especialidad fijado en la Ley 57 de 1887, y en tal virtud, establecerse la prevalencia de la Ley 1421 de 2010 sobre la Ley 1430, como lo había señalado expresamente la DIAN.

Expresó el apelante:

Los conceptos de la Dian resultan ser obligatorios para los funcionarios públicos de la Dian (sic) y diríamos que en sentido extensivo y en homólogo sentido a las administraciones de impuestos territoriales y a los responsables de recaudar el impuesto, est o a nuestro criterio, inclusive a los agentes retenedores, quienes actúan como un facilitador del Estado en su recaudo; así, en ese sentido, los funcionarios del Distrito omitieron el deber y debieron velar por la interpretación

impuesto, est o a nuestro criterio, inclusive a los agentes retenedores, quienes actúan como un facilitador del Estado en su recaudo; así, en ese sentido, los funcionarios del Distrito omitieron el deber y debieron velar por la interpretación correcta de las normas en antinomia y exigir a la Fiduprevisora la retención de la Contribución de conformidad con la Ley 1943 de 2018 (…).

5. Actuación en segunda instancia

5.1. El recurso de apelación fue concedido el 13 de enero de 2019 y admitido por esta Corporación el 14 de octubre de 2020 (fls. 497-520, c. ppal.).

5.2. En auto del 22 de febrero de 2021, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 507, c. ppal.).

5.3. En efecto, el 12 de abril de 20 21, el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto sobre la presente controversia y señaló que en ella debía confirmarse el fallo apelado puesto que, lejos de avizorarse unaRadicación N° 13001233300020180050101 (65711) Actor: Juan Vicente Villaroya López Demandado: Distrito de Cartagena y otros Clase de proceso: Acción popular.

11 vulneración a los derechos colectivos referidos en la demanda, se evidenciaba que el no recaudo de la contribución de obra pública durante 2014 obedeció a una antinomia creada por el mismo legislador, por lo que no era dable concluir que los entes accionados actuaron de manera arbitraria o ilegítima, como tampoc o se

el no recaudo de la contribución de obra pública durante 2014 obedeció a una antinomia creada por el mismo legislador, por lo que no era dable concluir que los entes accionados actuaron de manera arbitraria o ilegítima, como tampoc o se evidenciaba mala fe ni la intención tendiente a satisfacer intereses personales o particulares.

5.4. En sus alegatos de conclusión, la sociedad Fiduprevisora S.A. reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y en los alegatos de primera instancia.

5.5. El Distrito de Cartagena manifestó que, durante la vigencia 2014, los cobros de la contribución por obra pública de los contratos celebrados directamente por la Alcaldía ascendieron a los $364’414.895, amén de las retenciones efectuadas por la Tesorería Distrital, y a $828’981.966 por concepto de las retenciones hechas “por fiducia”, no obstante lo cual, Fiduprevisora, en ese año, “no realizó descuentos o retenciones por el 5% de contribución por obra pública, ya que dada la antinomia existente entre (…) las leyes 1421 y 1430 de 2010, acogieron (sic) el plazo de vigencia que se estableció en esta última ley, c