CE - 13_080012331000201000060011SENTENCIAFALLOREVO20220405191101_TCListadoTitulados133124222285461717-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001233100020100006001 (52.050)

Actor: ORGANIZACIÓN CLÍNICA CENTRAL DEL NORTE SA

Demandado: FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS

FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA1

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Temas: DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

ESTATAL. PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL

DEL CONTRATO Y AGOTAMIENTO DEL REQUISITO

DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Síntesis del caso: entre las partes se suscribió un contrato para la prestación de servicios de salud a los afiliados al fondo demandado y se pactó el pago por UPC; la contratista afirma que la alta demanda de servicios de salud y el número de afiliados a atender desbordó los costos de ejecución del contrato y la dejó en situación de pérdida, por lo cual reclama una compensación a título de desequilibrio económico y, en subsidio, en aplicación de la prohibición de enriquecimiento sin causa. Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 31 de octubre de 2013 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión resolvió: “PRIMERO. DECLÁRASE no probada la excepción de inepta demanda

presentada por la entidad demandada. SEGUNDO. INHÍBASE (sic) para decidir de fondo sobre las pretensiones de declaración de enriquecimiento sin causa y de liquidación del contrato por vía judicial, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por la Organización Clínica General del Norte en contra del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales, de conformidad a las motivaciones precedentes. CUARTO. SIN COSTAS en esta instancia. 1 Establecimiento Público adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social según el Decreto 1128 de 1999 (fl. 31 cdno. 1). 2

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050) Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales QUINTO. NOTIFÌQUESE a la correspondiente Procuraduría Delegada ante esta Corporación (fl. 1 cdno. ppal.) - mayúsculas fijas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 5 de febrero de 2010 la sociedad Organización Clínica General del Norte SA promovió demanda en contra del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia con el fin de obtener las

siguientes declaraciones y condenas:

“PRINCIPALES

1. Declarar la ruptura del equilibrio económico del Contrato No. 049 de 2007, y en consecuencia, se condene a la entidad demandada a restablecer la ecuación económica del contrato, reconociendo y pagando a la Organización Clínica General del Norte SA la suma de DIEZ MIL

QUINIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($10.561.689.233) M/cte, como compensación hasta el punto de no pérdida por la ejecución del mencionado contrato.

2. En atención a lo dispuesto en el segundo inciso del artículo tercero de la Ley 80 de 1993, vigente antes y durante la ejecución del contrato, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar a mi poderdante el ciento por ciento (100%) de las utilidades que debió percibir por la ejecución del contrato No. 049 de 2007, por la suma de DOS MIL

SETECIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA

Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS

($2.732.284.253) M/cte.

CONSECUENCIALES DE LAS PRINCIPALES

3. Que se condene a la Entidad demandada a pagar la actualización de las sumas debidas y los intereses moratorios correspondientes, así como los ajustes monetarios a que haya lugar, siguiendo los postulados del inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 679 de 1994, y en todo caso la que llegare a resultar en el proceso.

4. Que se condene al Fondo de Pasivo Social al pago de las costas procesales, agencias en derecho y demás gastos del proceso.

PRIMERAS SUBSIDIARIAS

1. Se liquide en esta instancia, el contrato 049 de 2007, declarando como saldo insoluto y a favor del contratista, ordenado el pago correspondiente, a la Organización Clínica General del Norte S.A. la suma de TRECE MIL

DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($13.293.973.486) M/cte, correspondientes al reconocimiento de las 3

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050) Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales sumas de dinero que la Organización General Clínica del Norte S.A. aportó de su patrimonio para prestar el servicio de salud a los afiliados del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la utilidad connatural esperada por la ejecución de este tipo de contratos.

CONSECUENCIALES DE LAS PRIMERAS SUBSIDIARIAS

2. Que se condene a la entidad demandada a pagar la actualización de las sumas debidas y los intereses moratorios correspondientes, así como los ajustes monetarios a que haya lugar, siguiendo los postulados del inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 679 de 1994, y en todo caso la que llegare a resultar en el proceso.

3. Que se condene al Fondo de Pasivo Social al pago de las costas procesales, agencias en derecho y demás gastos del proceso.

SEGUNDAS SUBSIDIARIAS

1. Declarar el enriquecimiento sin causa por parte del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en desmedro del patrimonio de la Organización Clínica General del Norte S.A., como consecuencia de la ejecución del contrato No. 049 de 2007 para la prestación del servicio de salud a los afiliados y beneficiarios del Fondo de

Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, generando un enriquecimiento injustificado del contratante y un correlativo empobrecimiento de contratista.

2. Se reconozca a favor de la Organización Clínica General del Norte S.A. el pago correspondiente, la suma de TRECE MIL DOSCIENTOS

NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($13.293.973.486) M/cte, correspondientes a las sumas de dinero que la Organización Clínica General del Norte S.A. perdió de su patrimonio para poder prestar el servicio de salud a los afiliados del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la cual incluye la utilidad connatural esperada por la ejecución de este tipo de contratos.

CONSECUENCIALES DE LAS SEGUNDAS SUBSIDIARIAS

3. Que se condene a la entidad demandada a pagar la actualización de las sumas debidas y los intereses moratorios correspondientes, así como los ajustes monetarios a que haya lugar, siguiendo los postulados del inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 679 de 1994, y en todo caso la que llegare a resultar en el proceso.

4. Que se condene al Fondo de Pasivo Social al pago de las costas procesales, agencias en derecho y demás gastos del proceso.” (fl. 4 y ss. cdno. 1 - mayúsculas fijas originales).

Como fundamento de hecho de las pretensiones narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El 14 de marzo de 2007 el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales

de Colombia declaró urgencia manifiesta para contratar servicios de salud y, al día 4

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050) Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales siguiente, suscribió el contrato no. 049 con la Organización General Clínica del Norte SA cuyo objeto fue la prestación integral de los servicios médicos y asistenciales a la población usuaria de los programas de ferrocarriles y puertos en la región del Magdalena, constituida por los pensionados y beneficiarios señalados en la base de datos que fue entregada al contratista. 2) El plazo de ejecución del contrato se pactó entre el 21 de marzo y el 30 de septiembre de 2007 y el precio en la suma estimada de $18.759.690.271, el valor final se determinaría mediante un valor a pagar por cada afiliado determinado en unidades de pago por capitación (UPC); el 20 de septiembre de 2007 se adicionó en dos meses el término de ejecución y el valor en $5.747.232.561. 3) Los recursos del contrato estaban estimados para atender con ellos a toda la población afiliada al Fondo, sin embargo, resultaron insuficientes por la desbordada demanda de los servicios de salud y los cambios en el valor de la UPC que afectaron el equilibrio económico. 4) La Clínica General del Norte cumplió totalmente sus obligaciones pero no está llamada a asumir el valor de los servicios prestados en exceso de lo pagado; durante la ejecución excedió los recursos del contrato debido a que no podía dejar de prestar los servicios toda vez que estaba de por medio la vida y salud de los afiliados, por lo cual entró a suplir financieramente las cargas que le correspondía a la parte

demandada respecto de la atención en salud de sus afiliados; la demandada nunca impartió instrucciones a sus afiliados para que no acudieran en procura de servicios médicos pese a que la alta demanda de estos varió las condiciones del contrato. 5) La demandada conoció durante toda la ejecución las relaciones de costos y afirmó que reconocería lo debido en el acta de liquidación del contrato pero, nunca compensó al contratista. 6) La alteración de la ecuación económica del contrato derivó de las exigencias e instrucciones del fondo mediante las cuales impuso que se continuaran prestando los servicios médicos a sus afiliados pese al agotamiento de los recursos, lo cual generó variaciones a lo inicialmente contratado, excedió los riesgos previsibles del contrato y afectó de manera grave la situación financiera del contratista. 5

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050) Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales

2. Contestación de la demanda En la oportunidad legal (fl. 659 cdno. 5) el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia se opuso a las pretensiones con fundamento en lo siguiente: 1) El contrato no. 049 de 2007 y su adición previeron la forma de remuneración del contratista y su valor final se determinó con fundamento en los parámetros objetivos pactados; el contratista aceptó que el número de afiliados a atender sería variable y que se ajustaría en forma permanente. 2) La forma de pago se pactó por UPC2 consistente en el reconocimiento de una suma fija por persona de acuerdo con el grupo etario al que pertenece lo cual le da

derecho a ser atendida por un tiempo determinado y a recibir un grupo de servicios previamente establecido. 3) La entidad remitió el proyecto de acta de liquidación en la que reconocía algunos valores adeudados, pero esta no fue suscrita por el contratista quien tampoco se pronunció sobre esta, por lo cual, las sumas allí estimadas no pudieron ser pagadas al contratista y los recursos debieron devolverse al Tesoro Nacional; en el proyecto de acta se reconocía a la clínica lo siguiente: -POS $226.728.317 -PAC $384.341.041 -POS ADICIONAL $2.531.696 -RETROACTIVO $83.514.924 4) Al contratista se le pagaron, según lo acordado, la totalidad de los servicios de los afiliados de la base de datos entregada conforme a la UPC determinada año a año por el Consejo de Seguridad Social en Salud; mensualmente se le entregó la base de datos lo cual no es constitutivo de imprevisión toda vez que así se pactó y no se modificaron las obligaciones de la contratista por alguna determinación unilateral de la contratante. 2 Unidad de pago por capitación. 6

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050) Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales 5) La demanda es inepta porque en aplicación del artículo 139 del CCA la demandante debía aportar “una copia del acto acusado” que, para este caso, corresponde a las reglas del proceso de selección que hacen parte integral del contrato; los términos de referencia junto con sus formatos y anexos regulan la prestación de los servicios y sus características por lo que era obligatorio adjuntarlos a la demanda.

3. La sentencia apelada

El 31 de octubre de 2013 el Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección de Descongestión dictó sentencia con apoyo en las siguientes consideraciones: 1) La demanda no es inepta porque en esta no se persigue la nulidad de actos administrativos y, por lo tanto, no es aplicable el precepto legal en el que se fundamentó la excepción. 2) No se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial respecto de la pretensión de liquidación judicial del contrato pues esta no fue invocada en la solicitud de conciliación, lo cual impide un pronunciamiento sobre aquella. 3) Las pretensiones de enriquecimiento sin causa corresponden a una acción independiente y ajena a la responsabilidad contractual lo que impide resolver de fondo sobre estas. 4) La contratista aceptó que el número de usuarios podía variar conforme ocurrió y no presentó ningún reclamo durante la ejecución ni informó el incremento en los costos de ejecución del contrato; las condiciones del contrato no sufrieron variación y no hubo ningún evento atribuible a la demandada que alterara los términos pactados ya que siempre se conoció que la población a atender sería en gran parte de la tercera edad porque se trataba de pensionados. 5) La demandada reconoció los precios con base en la UPC y el número de usuarios atendidos, según el valor de la UPC que era ampliamente conocido por la contratista al momento de suscribir el contrato y debió tenerlo en cuenta al calcular el ofrecimiento; no había razón para ello ni era posible que se impartiera alguna instrucción a los afiliados para no acudir en procura de servicios médicos. 7

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050)

Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales 6) Los sobrecostos que acreditó el contratista, que reflejan en sus estados financieros una pérdida operacional de más de 10 mil millones de pesos, derivaron de la necesidad de poner en marcha una red de prestadores de servicios médicos con la que no contaba, esto es, “no disponía de la suficiente organización logística para la ejecución, razón por la cual se dio un incremento en los costos operacionales inicialmente planeados”; así las cosas, los sobrecostos alegados no se debieron a algún cambio en las condiciones de ejecución inicialmente previstas. 7) “Las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por cuanto el sobrecosto de los gastos operacionales y la ausencia de ganancias, no se dieron con ocasión de actos de la entidad contratante (ius variandi), actos generales de la administración como Estado (hecho del príncipe) ni por factores exógenos a las partes (teoría de la imprevisión). Razones por las cuales, mal se haría en trasladar a la entidad contratante el mencionado desmedro económico so pretexto del rompimiento del equilibrio financiero del contrato” (fl. 20 cdno. ppal).

4. El recurso de apelación En el término legal, la parte accionante apeló la sentencia de primera instancia (fl. 1061 cdno. ppal.) con sustento en el siguiente razonamiento: 1) En la solicitud de conciliación prejudicial se precisó que la demandada no liquidó el contrato 049 de 2007 lo cual hace evidente que la intención del demandante era lograr la liquidación judicial pues, no sería posible acceder a los reconocimientos

pretendidos sin liquidar el contrato; la solicitud de conciliación y las normas aplicables al caso deben interpretarse de manera contextualizada y sistemática para comprender las razones por las que el Fondo fue citado a conciliar, por lo tanto debe resolverse de fondo y concederse la pretensión de liquidación judicial. 2) Los elementos del enriquecimiento sin causa están acreditados ya que la demandante padeció un daño consistente en la lesión del derecho a percibir lo ejecutado y la demandada se benefició de ello, lo cual imponía un pronunciamiento de fondo; la prestación de servicios de salud hace parte de los eventos que la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado reconoce como fundamento de la obligación de restablecer el patrimonio del empobrecido sin justa causa. 8

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050) Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales 3) La sentencia apelada no apreció en su conjunto el material probatorio aportado al proceso y, particularmente, desconoció el dictamen pericial rendido por el contador Luis Fernando Molina Acero que demuestra el perjuicio y las pérdidas económicas sufridas por la demandante con sustento en la información contable correspondiente; los testimonios recaudados dan cuenta de que se presentó una disminución en el valor de la UPC que alteró el equilibrio el contrato. 4) El equilibrio del contrato se alteró como producto de la deficiente planeación, el desbordamiento del número de frecuencias en la utilización de los servicios por parte de los afiliados y por la variación abrupta de los costos en la ejecución por la “inversión de la pirámide poblacional”.

1. El contrato suscrito entre las partes no fue de aseguramiento sino de prestación de servicios, de modo que no puede trasladarse en forma plena cualquier contingencia al contratista ni imponer riesgos anormales o extraordinarios; en este caso, la ejecución desbordó lo esperado e hizo insuficientes los recursos proyectados pese a lo cual el contratista no podía suspender los servicios; el desequilibrio financiero tuvo lugar durante la ejecución del contrato y afectó gravemente al contratista quien tuvo que asumir con su patrimonio unas cargas que le correspondían a la contratante. 6) La Ley 80 de 1993 garantiza el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato; en este caso no se dimensionaron las frecuencias de atención a los pacientes de la tercera edad ni los precios del contrato costeaban esta circunstancia y las estipulaciones del contrato no pueden justificar el abuso frente al contratista ni la imposición de obligaciones de extensión ilimitada; el modelo de pago por capitación rompió el equilibrio económico del contrato y este debe ser restablecido. 7) Está acreditado que la contratista sufrió cuantiosos detrimentos y así lo reconoció el tribunal al advertir que hubo una pérdida operacional de $10.561.689.233; la clínica contaba con algunas IPS propias y subcontrataba otras, circunstancia que es propia de la dinámica de este tipo de negocios pues no hay ningún prestador del servicio que sea propietario exclusivo de toda su red de atención; en todo caso, la red del contratista era conocida por la entidad desde la formulación de la propuesta.

9

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050)

Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales

5. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales la actora presentó escrito contentivo de los mismos argumentos del recurso de apelación. La demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Objeto de la controversia El contratista reclama el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que consideró alterado por el hecho de que debió asumir mayores costos a los presupuestados por el incremento en la demanda de servicios de salud por parte de los afiliados del fondo demandado, situación que no fue efectivamente remunerada con el precio pactado. La primera instancia consideró que no se presentó ninguna situación imprevisible ni variación en las condiciones pactadas que sea atribuible a la contratante y, por el contrario, atribuyó los desfases económicos del contratista a costos operacionales no previstos correspondientes a la red de servicios requerida para el cumplimiento del objeto contractual y, por ende, denegó las pretensiones principales; en cuanto a las pretensiones subsidiarias, estimó que la prohibición de enriquecimiento sin causa es fuente de una acción autónoma por lo que no se pronunció de fondo; finalmente, se inhibió para resolver sobre la pretensión de liquidación judicial del contrato porque esta no fue discutida en el trámite conciliatorio prejudicial. En el recurso de apelación se insiste en la totalidad de las pretensiones sobre la consideración de que sí se probó el desequilibrio y que el modelo de contratación le impuso obligaciones de extensión ilimitada que no estaba llamada a soportar.

Conforme a lo expuesto, la decisión del recurso de alzada3 impone verificar respecto de las pretensiones principales (i) si se presentaron situaciones imprevistas que 3 Como presupuesto para decidir de fondo se verifica que no operó la caducidad de la acción toda vez que el plazo del contrato se extendió hasta el 30 de noviembre de 2007, de modo que los plazos para liquidar el contrato precluyeron el 1 de mayo de 2008 y la demanda fue radicada el 5 de febrero de 2010 (fl. 23 cdno. 1); también es de advertir que el término de caducidad estuvo suspendido entre el 25 de septiembre de 2009, fecha de radicación de la solicitud de conciliación prejudicial (fl. 43 cdno. 1) y el 24 de noviembre de 2009, cuando se expidió la constancia de imposibilidad de acuerdo (fl. 34 cdno. 1). 10

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050) Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales afectaron la ejecución del contrato y, particularmente, si la demanda en los servicios de salud por parte de los afiliados al fondo era imprevisible y, si afectó el equilibrio financiero del contrato; en lo correspondiente a las pretensiones subsidiarias, deberá analizarse (ii) si podían formularse súplicas encaminadas a la compensación del enriquecimiento sin causa y, en caso afirmativo, si se dan las condiciones para su prosperidad y, (iii) si se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial respecto de la pretensión de liquidación judicial del contrato, para en caso afirmativo liquidar el contrato de acuerdo con las

evidencias aportadas. En ese mismo orden, la Sala (i) mantendrá la decisión apelada en cuanto desestimó las pretensiones principales porque no hay prueba de que la economía del contrato se alteró ya que las circunstancias alegadas por el contratista no eran imprevisibles; (ii) decidirá de fondo la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin causa pero las denegará porque todo lo reclamado tiene sustento contractual y, en tal virtud, el contrato constituye la causa jurídica de los presuntos daños y, (iii) liquidará judicialmente el contrato porque considera suficientemente agotado el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial.

2. El desequilibrio económico en los contratos regidos por el estatuto de contratación pública El artículo 5 de la Ley 80 de 19934 reconoce el derecho de los contratistas a que se mantenga el equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando se vea alterado por situaciones imprevistas y no imputables a las partes5; el artículo 27 ibidem6 reitera el derecho a que se mantenga el equilibrio de la ecuación financiera 4 El régimen del contrato es la Ley 80 porque es parte contratante un establecimiento público del orden nacional y no una EPS por lo cual no resulta aplicable el artículo 45 de la Ley 1122 de 2007. 5 Ley 80 de 1993, “Artículo 5. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas; 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato” (resalta la Sala). 6 Ibidem, “ARTÍCULO 27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no 11

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050) Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales y, agrega, que cuando su ruptura no es imputable al afectado se deben adoptar las medidas para restablecerlo en el menor tiempo posible.

El derecho al mantenimiento del equilibrio económico está previsto para evitar que quien acude como colaborador de la administración quede desprotegido frente a situaciones adversas imprevisibles o derivadas de la conducta de su contraparte -a quien la misma ley dota de poderes excepcionales tendientes a conseguir el fin último de la contratación que, es la satisfacción de los intereses y necesidades públicasque alteren de manera grave la economía del contrato. La jurisprudencia de la Sección ha sido reiterativa en aceptar que existen diferentes eventos que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio financiero del contrato: (i) el

acaecimiento de hechos imprevistos, imprevisibles e irresistibles, esto es, factores externos y ajenos a las partes, (ii) el ejercicio de la voluntad de la administración en ejercicio de los poderes su supremacía dentro de la relación contractual y, (iii) la expedición una decisión estatal derivada del ejercicio de sus poderes soberanos con la potencialidad para afectar situaciones propias de la relación negocial7: “[L]a ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes. La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual. A los primeros se les denomina ‘hecho del príncipe’ y ‘potestas ius variandi’ (álea administrativa), mientras que a los

supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 43306 MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. 12

Expediente: 08001233100020100006001 (52.050) Demandante: Organización Clínica Central del Norte SA Controversias contractuales denominada `teoría de la imprevisión’ y, paralelamente, en la ‘teoría de la previsibilidad’.

En cualquiera de estos casos se impone, para quien lo reclama, la carga de demostrar la grave alteración de las condiciones económicas del contrato y la causa imprevista o propia de la conducta de la contratante que lo determinó. Tal como lo estimó el tribunal, en este caso la ruptura del equilibrio económico no derivó de ningún hecho imprevisible o imputable a la parte demandada, tal como se pasa a analizar a continuación: De conformidad con el objeto contractual, la contratista se obligó a prestar los servicios médicos a una población previamente definida consistente en los

pensionados del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y sus beneficiarios según un listado que conoció al momento de suscribir el contrato: “OBJETO DEL CONTRATO. El contratista se obliga para con EL FONDO, a prestar integralmente los servicios médico asistenciales contenidos en los términos de referencia que se anexan al presente contrato y hacen parte integral del mismo, a la población usuaria de los PROGRAMAS FERROCARRILES Y PUERTOS EN LA REGIONAL MAGDALENA, las que están compuesta por los pensionados y beneficiarios los cuales se señalan en la base de datos presentada al EL CONTRATISTA en medio magnético, y correspondiente a efectos de esta contratación a la base de datos de la población usuaria correspondiente al 31 de enero de 2007.” (fl. 2 cdno. 10mayúsculas fijas originales). Por su parte, el precio se pactó con base en un valor estimado pero con la precisión de que el valor mensual a reconocer se calculó en función de unidades de pago por capitación y el valor del plan de atención complementaria de cada usuario, población que se estimó en 26.152 personas, cantidad que el fondo podría variar y ajustar permanentemente la población a atender lo que tendría incidencia en el valor mensual a reconoce