CE - 13_110010326000201800102001SENTENCIA20220330165657_TCListadoTitulados133124222708456658-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-26-000-2018-00102-00 (61961)

Recurrente: Diego Jacop Perea Figueroa Opositor: Instituto Nacional de Vías — Invías Tema: Prueba recobrada y nulidad originada en la sentencia. Se declara infundado el recurso de revisión porque: (i) no se acreditó que los documentos se hubieran recobrado después de haberse proferido la sentencia; y (ii) la supuesta nulidad procesal se entiende saneada porque el recurrente intervino durante el trámite adelantado ante el tribunal.

SENTENCIA Se resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Diego Jacop Perea Figueroa contra la sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare. La Sala es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión de conformidad con el artículo 249 del CPACA, norma vigente al momento de su presentación. De acuerdo con esta norma, las subsecciones del Consejo de Estado conocen de los recursos de revisión interpuestos contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los tribunales administrativos, de acuerdo con la materia. En este caso, la sentencia decidió una acción de controversias contractuales, por lo que corresponde a esta subsección. El 27 de marzo de 20191 se admitió el recurso. El 22 de mayo de 2019 Invías lo contestó2.

El Ministerio Público emitió concepto el 28 de junio de 20193. El 12 de septiembre de 2019 se decretaron pruebas4. El 13 de noviembre de 20205 el conciliador en el trámite de 1Fl. 107 del Cuaderno Principal. 2Fls. 118 a 133 del Cuaderno Principal. 3Fls. 206 a 214 del Cuaderno Principal. FFl. 217 del Cuaderno Principal. 5Índice 22 del Samai.

Radicado: 11001-03-26-000-2018-00102-00 (61961) Recurrente: Diego Jacop Perea Figueroa negociación de deudas iniciado por el señor Diego Jacop Perea Figueroa solicitó <<la suspensión de los procesos ejecutivos, coactivos y de restitución de bienes por mora en cánones causados al día anterior al inicio de este trámite>>, en los términos del numeral 16 artículo 545 del CGP. Como este proceso no es de los previstos en esa norma, en la parte resolutiva se negará dicha petición.

I. ANTECEDENTES A.- Demanda de controversias contractuales 1.- La demanda7 que dio origen al proceso fue presentada el 22 de junio de 2010 por el Invías contra la <<Unión Temporal Diego Perea — Infracol Ltda., representada por Diego Jacop Perea Figueroa>>, con quien celebró el contrato de obra No. 1699 de 2005 (en adelante, el “Contrato”). La entidad solicitó que se declarara que el incumplimiento, se liquidara el Contrato y se condenara al pago de la cláusula penal y a la restitución del <<anticipo no amortizado>>, de la siguiente manera:

<<PRETENSIONES 1.-Por las razones fácticas y jurídicas que más adelante expresaré, solicito respetuosamente al Honorable Tribunal Administrativo, se declare que la UNION TEMPORAL DIEGO PEREA - INFRAC0L (Integrada por DIEGO JACOP PEREA e INFRACOL Ltda.) incumplió el contrato de obra Nº 1699 de 2005. 2.-Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de los derechos conculcados por (sic) el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-, se ordene, condene y disponga el pago de la cláusula penal pactada dentro del contrato de obra Nº 1699 del 4 de agosto de 2005, a la UNION TEMPORAL DIEGO PEREA -INFRACOL (Integrada por DIEGO JACOP PEREA e INFRACOL Ltda.), DIEGO JACOP PEREA, INFRACOL LTDA, en calidad de integrantes de la Unión Temporal contratista, y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR S.A., compañía aseguradora garante del contrato de obra No. 1699 del 2005. 3.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento de los derechos conculcados por (sic) el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-, se ordene, condene y disponga de las demás sumas de dinero indexadas que resultaren probadas en el proceso y los intereses a que hubiere lugar. 4.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento de los derechos conculcados por (sic) el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIAS-, se

ordene, condene y disponga la restitución del anticipo no amortizado otorgado con ocasión del contrato celebrado el día 19 de septiembre de 2005, a la UNION TEMPORAL DIEGO PEREA -INFRACOL (Integrada por DIEGO JACOP PEREA e INFRACOL Ltda.), DIEGO JACOP PEREA, INFRACOL LTDA. y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR S.A., sumas indexadas con los intereses a que hubiere lugar. 5.- Se ordene, condene y disponga pagarle al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS -INVIASlas sumas que la UNION TEMPORAL DIEGO PEREA -INFRACOL (Integrada por DIEGO 6<<1. No podrán iniciarse nuevos procesos ejecutivos, de restitución de bienes por mora en el pago de los cánones, o de jurisdicción coactiva contra el deudor y se suspenderán los procesos de este tipo que estuvieren en curso al momento de la aceptación. El deudor podrá alegar la nulidad del proceso ante el juez competente, para lo cual bastará presentar copia de la certificación que expida el conciliador sobre la aceptación al procedimiento de negociación de deudas.>> 7Fls. 2 a 12 del Cuaderno 2. 2

Radicado: 11001-03-26-000-2018-00102-00 (61961) Recurrente: Diego Jacop Perea Figueroa JACOP PEREA e INFRACOL Ltda.), DIEGO JACOP PEREA, INFRACOL LTDA. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR S.A., le hubiere retenido o

compensado ilegalmente, junto con los intereses a que haya lugar, de acuerdo con la ley, así como las demás sumas de dinero que resultaren probadas en el proceso. 6.- Que las anteriores sumas sean pagadas debidamente actualizadas e incluyan los intereses corrientes y moratorios causados, de conformidad con la ley y la liquidación que se hiciere en el proceso. 7.- Que se liquide el contrato de obra No. 1699 de 2005, conforme lo anteres solicitado, en consonancia con lo probado. 8.- Que se condene a la UNION TEMPORAL DIEGO PEREA - INFRACOL (Integrada por DIEGO JACOP PEREA e INFRACOL Ltda.), DIEGO JACOP PEREA, INFRACOL LTDA. y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR S.A., al pago de las costas y gastos del proceso, incluidas las agencias en derecho, en la cantidad que determine esa Honorable Corporación. 9.- Que se disponga el cumplimiento de la sentencia favorable, en los términos de los artículos 176 a 179 del Código Contencioso Administrativo. 10.- Que en caso de que la UNION TEMPORAL DIEGO PEREA - INFRACOL (Integrada por DIEGO JACOP PEREA e INFRACOL Ltda.), DIEGO JACOP PEREA, INFRACOL LTDA. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CONDOR S.A., no dieran cumplimiento inmediato a la sentencia que ponga fin al proceso que se inicia, se les condene al pago de los intereses sobre el monto de la condena líquida.>>

1.1.- En la demanda se indicó que la dirección de notificaciones del <<Contratista UNION TEMPORAL DIEGO PEREA – INFRACOL, representada legalmente por el Ingeniero DIEGO JACOP PEREA FIGUEROA, e[s] la calle 8 A No. 16-67 de Cali (Valle del Cauca>>. 2.- El 1º de agosto de 20118 se admitió la demanda y se ordenó su notificación personal al <<señor DIEGO JACOP PEREA FIGUEROA (calle 8 A No. 16-67 de Cali)>>. La citación para diligencia de notificación personal fue enviada y recibida en esa dirección9. No obstante, la notificación por aviso fue remitida a la <<CALLE 8 No. 16-67>>10 de Cali. 3.- El 28 de noviembre de 2012 se dispuso el emplazamiento del demandado11. El Invías publicó el edicto emplazatorio el 30 de diciembre de ese año12, razón por la cual se ordenó que el señor Diego Jacop Perea Figueroa fuera representado por un curador ad-litem13. B.- Sentencia recurrida 4.- El 16 de marzo de 2017 de Tribunal Administrativo de Casanare accedió las pretensiones de la demanda, así: 8Fl. 98 de Cuaderno 2. 9Fl. 120, 137 y 140 del Cuaderno 2. 10Fl. 147 y 157 de Cuaderno 2. 11Fls.161 y 162 de Cuaderno 2. 12Fl.166 del Cuaderno 2. 13Fl167 del Cuaderno 2. 3

Radicado: 11001-03-26-000-2018-00102-00 (61961)

Recurrente: Diego Jacop Perea Figueroa <<1º DECLARAR que el contratista UNIÓN TEMPORAL DIEGO PEREA — INFRACOL incumplió injustificadamente el contrato de obra pública 1699 de 2005 que celebró con el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS — INVÍAS, cuyo objeto general fue realizar obras de reconstrucción, pavimentación o repavimentación de un tramo de 20 kilómetros de la vía Morales — La Toma (K0 al K20) en jurisdicción del Cauca, según lo indicado en la motivación. 2º CONDENAR solidariamente a la UNIÓN TEMPORAL DIEGO PEREA — INFRACOL conformada para la celebración y ejecución del contrato 1699 de 2005, celebrado con INVÍAS, junto con sus integrantes (DIEGO JACOB (sic) PEREA FIGUEROA cédula de ciudadanía 16.724.113 e INFRACOL LTDA. NIT 800.177.408-3) y a su asegurador COMPAÑÍA DE SEGUROS CÓNDOR S.A. (liquidada), al pago de la cláusula penal pecuniaria, por la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SEIS PESOS ($557.172.206), acorde con los presupuestos fácticos y jurídicos de la motivación. 3º LIQUIDAR JUDICIALMENTE el contrato de obra pública 1699 de 2005 celebrado entre INVÍAS y la UT DIEGO PEREA — INFRACOL, indicado en precedencia y conforme a los

parámetros de la parte considerativa, así: (…)

OBLIGACIONES A CARGO CONTRATISTA

Anticipo girado no amortizado 2.678.987.262,48 MENOS obra ejecutada recibida no (1.190.779.151) facturada NETO anticipado no amortizado no 1.488.208.111,48 reembolsado MÁS pena pecuniaria proporcional 557.172.206

TOTAL NETO A CARGO DE $2.045.380.317,88

CONTRATISTA Y ASEGURADOR 4º DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL DIEGO PEREA — INFRACOL, sus integrantes, indicados en el ordinal segundo de la resolutiva de este fallo, así como la aseguradora COMPAÑÍA DE SEGUROS CÓNDOR S.A. (liquidada), son deudores solidarios del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS — INVÍAS, como consecuencia de la liquidación judicial del contrato 1699 de 2005 en los términos que preceden, de la suma nominal de DOS MIL CUARENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO (sic) PESOS ($2.045.380.317,88), cuyo importe actualizado e intereses deberán pagar dentro de los treinta días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia. 5º DECLARAR que las obligaciones que se imponen a la COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES CÓNDOR S.A. (liquidada) quedan a cargo del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES Y CONTIGENCIAS CÓNDOR S.A., acorde con la Resolución 269 del 4 de mayo de 2016 expedida por el liquidador, en calidad de sucesor procesal por ministerio de la ley. En consecuencia, ORDENAR a FIDUAGRARIA S.A. que con cargo al

PAR aludido dé cumplimiento de este fallo en lo que corresponde. 6º La suma que se indica en el ordinal que precede deberá actualizarse a valor presente a la fecha de ejecutoria del fallo y causará hasta entonces los intereses previstos en el art. 4º, numeral 8º (sic), de la Ley 80 de 1993; actualización y liquidación que se harán año a año, mediante acto administrativo de ejecución de la sentencia, previa su firmeza. Para ello, el IPC inicial lo será el del mes de octubre de 2008; e índice final, el del mes de ejecutoria de la condena. A partir de la ejecutoria, el valor neto de la condena causará además los intereses de mora de rigor, conforme al art. 177 del CCA, precepto que rige dicho aspecto del conflicto. 4

Radicado: 11001-03-26-000-2018-00102-00 (61961) Recurrente: Diego Jacop Perea Figueroa 7º DENEGAR las demás pretensiones de la parte actora. 8º SIN costas en la instancia. (…)>> C.- Recurso extraordinario de revisión 5.- A través de apoderado judicial, Diego Jacop Perea Figueroa interpone recurso extraordinario de revisión contra la sentencia, con fundamento en las causales previstas los numerales 2 y 6 del artículo 188 del CCA. 6.- La causal 2 del artículo 188 del CCA consiste en <<[h]aberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso

fortuito o por obra de la parte contraria>>. Al respecto, se indica que el señor Diego Jacop Perea Figueroa no fue vinculado adecuadamente al proceso contencioso administrativo. Por esto, no pudo aportar documentos que, en su opinión, cambiarían el sentido de la decisión. 6.1.- Indica que las anteriores pruebas documentales se pudieron <<recopilar de forma posterior a la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare (…) cuando el Instituto nacional de Vías — Invías inició las gestiones y acciones de cobro a mi representado>>. 7.- La causal 6 del artículo 188 del CCA consiste en <<[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>. Sobre este asunto, expone lo siguiente: 7.1.- Indica que (i) no se le notificó el agotamiento del requisito de procedibilidad y (ii) no se realizó adecuadamente la notificación por aviso del auto que admitió la demanda. Ambas actuaciones fueron irregulares porque las comunicaciones fueron remitidas a una dirección errónea: a la Calle 8 No. 16-67, y no a la Calle 8A No. 16-67 de la ciudad de Cali. 7.2.- Además, la secretaría del tribunal no notificó al agente liquidador de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales la existencia del proceso judicial, como se ordenó en el auto del 31 de marzo de 2013 proferido por el magistrado ponente. D.- Oposición al recurso extraordinario de revisión 8.- El Invías solicita desestimar el recurso extraordinario de revisión, así:

8.1.- En relación con la causal del numeral 2, señala que la prueba alegada pudo haberse aportado al proceso porque los <<integrantes de la Unión Temporal Diego Perea — Infracol fueron legalmente vinculados al proceso>>. Además, los documentos no cambiarían el sentido de la decisión. De hecho, la Resolución del 10 de julio de 2010 5

Radicado: 11001-03-26-000-2018-00102-00 (61961) Recurrente: Diego Jacop Perea Figueroa expresamente indica que el Instituto podría iniciar otras actuaciones <<como quiera que persiste el posible siniestro de incumplimiento del contrato>>. 8.2.- En relación con la causal del numeral 6, indica que la solicitud de conciliación fue radicada en la dirección correcta. Además, el recurrente conocía la existencia del proceso porque recibió la citación para la notificación personal. En todo caso, el recurrente actuó dentro del proceso, razón por la cual se saneó la posible nulidad.

E.- Concepto del Ministerio Público 9.- El Ministerio Público indicó que Diego Jacop Perea Figueroa conoció el proceso judicial, <<sin asumir su defensa ni alegar oportunamente la nulidad en la que pretende soportar la revisión>>.

II. CONSIDERACIONES

F. Presupuestos procesales 10.- El recurso fue interpuesto el 21 de junio de 201814, es decir, dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia recurrida15, cumpliendo lo previsto en el artículo 251 del CPACA. Esta norma es aplicable al presente caso por estar vigente al momento de la ejecutoria de la providencia objeto del recurso.

G.- Caso concreto

11.- La Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Diego Jacop Perea Figueroa contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Casanare, porque no está acreditada la ocurrencia de alguna de las causales invocadas en el recurso. 12.- Los documentos no fueron <<recobrados>> con posterioridad a la sentencia. El demandante simplemente enuncia que los recopiló luego de la providencia. No se trata de que el demandante no hubiera podido allegar los documentos antes de proferir la sentencia, sino de que los reunió posteriormente. Así entonces, no demostró que los documentos alegados no se encontraban en su poder durante el proceso, y que sólo posteriormente los haya podido recuperar. 12.1.- Sobre todo, teniendo en cuenta que, como reconoce la doctrina, esta causal <<no permite reabrir el periodo probatorio en cuanto que las partes no pueden subsanar las carencias en que hayan incurrido en esa etapa procesal>>16. Como se verá frente a la segunda causal alegada, el señor Diego Jacop Perea Figueroa acudió al proceso. Así, durante el trámite ante el tribunal no solicitó las pruebas que ahora pretende hacer valer. 14 Folios 1 al 15 del cuaderno principal. 15La sentencia quedó ejecutoriada el 11 de julio de 2017 (fls. 329 y 330 del Cuaderno 1). 16Urueta Ayola, Manuel Santiago. Manual de derecho procesal administrativo. Bogotá: TEMIS, 2021, p. 373. 6

Radicado: 11001-03-26-000-2018-00102-00 (61961)

Recurrente: Diego Jacop Perea Figueroa 13.- Tampoco se configuró una nulidad originada en la sentencia, por cuatro (4) motivos: 13.1.- La causal es clara en exigir que contra la sentencia no debe proceder <<recurso de apelación>>. En el presente caso, la sentencia fue adoptada en primera instancia, por lo que era susceptible de ser apelada. Sin embargo, el señor Diego Jacop Perea Figueroa no interpuso el recurso. 13.2.- Se demostró que el recurrente acudió al proceso. Saneó la supuesta nulidad en los términos del numeral 3 del artículo 144 del CPC, aplicable al proceso objeto del recurso de revisión. Según esta norma, la nulidad se considera saneada cuando <<la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente>>. 13.2.1.- En efecto, Diego Jacop Perea Figueroa presentó un memorial el 9 de marzo de 2015, en el que indicó que <<actuando en mi calidad de demandado en el caso de la referencia (…) me permito solicitar (…) expedir a mi costa copia simple de toda actuación surtida en el expediente>>17. El tribunal accedió a esta petición en el auto del 20 de mayo de 201518, razón por la cual para la Sala es claro que el recurrente hubiera podido alegar la nulidad dentro del proceso en primera instancia. 13.3.- Es claro que la supuesta equivocación en el trámite prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación no es una causal de nulidad procesal consagrada en el artículo 140 del CPC. Lo anterior, entre otros motivos, porque no es una irregularidad del

<<proceso>>. 13.4.- Finalmente, es claro que Diego Jacop Perea Figueroa no puede alegar la supuesta nulidad en relación con la indebida vinculación del agente liquidador de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales. Conforme al inciso tercero del artículo 143 del CPC, la <<nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, sólo podrá alegarse por la persona afectada>>. H.- Costas 14.- En atención a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, el presente recurso extraordinario de revisión, incluida la determinación de las costas, deberá regirse por la ley vigente al momento de su presentación, es decir el CPACA, el cual a su vez remite al CGP. 15.- Como el recurso se declarará infundado, el recurrente debe ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, y el Acuerdo No. PSSAA16-10554 de 2016 del C.S.J. “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 17Fl. 178 del Cuaderno Principal. 18Fl. 179 del Cuaderno Principal. 7

Radicado: 11001-03-26-000-2018-00102-00 (61961) Recurrente: Diego Jacop Perea Figueroa 16.- Teniendo en cuenta que la entidad demandada se opuso oportunamente al recurso extraordinario de revisión, la Sala condenará al recurrente por concepto de agencias en

derecho a la suma de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia, de conformidad con los criterios y tarifas establecidas por el numeral 9 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Para determinar este monto se ha tomado en consideración, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión útil desplegada por el apoderado del Instituto Nacional de Vías — Invías en el trámite del recurso de extraordinario de revisión, la cual se evidencia en el plenario.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Diego Jacop Perea Figueroa contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2017 por

el Tribunal Administrativo de Casanare.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte recurrente. Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.

TERCERO: NIÉGASE la solicitud de suspender el proceso de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 8