CE - 13_150012333000201300522011SENTENCIA20220504121355_TCListadoTitulados133124213619862049-2022

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00522-01 (52168)

Demandante: Ingenieros G F S.A.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de controversias contractuales Radicación: 15001-23-33-000-2013-00522-01 (52168)

Demandante: Ingenieros G F S.A.S.

Demandado: Departamento de Boyacá Tema: Se confirma la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, porque no están demostrados los perjuicios reclamados por el contratista como consecuencia de la extensión del plazo del contrato de obra.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 16 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. El Tribunal Administrativo de Boyacá era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 25 de septiembre de

20141. En el auto del 23 de octubre de 20142 se dio traslado a las partes y al

Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. La demandante3 presentó alegatos de conclusión dentro de la oportunidad legal. La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1 Cuaderno principal, folio 450. 2 Cuaderno principal, folio 452. 3 Cuaderno principal, folios 453 – 458.

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Radicado: 15001-23-33-000-2013-00522-01 (52168) Demandante: Ingenieros G F S.A.S. 1.- El 26 de junio de 2013 la sociedad Ingenieros G F S.A.S. –antes Galvis Fracassi S.A.S.– (en adelante, la demandante o la Contratista) presentó demanda de controversias contractuales contra el Departamento de Boyacá (en adelante, el Departamento o la Contratante) para que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas4:

<<- PRETENSIONES PRINCIPALES

1PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que por causas no imputables al Contratista, se rompió el equilibrio económico-financiero del contrato No. 313 de 2007, cuyo objeto consistía en EL MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA VÍA MARIPÍ – MUZO SECTOR DE LA VEGA DEL TIGRE – PUENTE RIO GUAZO DEL PR 8 + 760 AL PR 15 + 220 DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, cuya ecuación se vio afectada con ocasión de las variaciones de precios que debió soportar el Contratista durante la prolongación en tiempo por aumento del plazo de ejecución, inicialmente previsto en 12

meses y prolongado por razones ajenas al contratista en 30 meses más, para un total de 42 meses de plazo de ejecución. 2PRETENSIÓN SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ está en la obligación de restablecer la ecuación económica del contrato 313 de 2007 surgida al momento de la presentación de la propuesta por parte de la sociedad comercial INGENIEROS GF S.A.S. (ANTES DENOMINADOS GALVIS FRACASSI S.A.S.) - PRIMERA PRETENSIÓN ACCESORIA Como consecuencia lógica de las anteriores declaraciones, sírvanse (sic) declarar responsable y condenar a la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ, o a la entidad o dependencia que llegare a hacer sus veces, a resarcir integralmente y pagar a mis representados, por concepto de indemnización, que conlleve el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato No. 313 de 2007, (…) las sumas de dinero que se tasan y discriminan de la siguiente manera o, subsidiariamente, en las sumas de dinero tasadas por los señores peritos que para el efecto se designen, TODO DE ACUERDO CON LO MANDADO EN EL ARTÍCULO 141 DE LA LEY 1437 DE 2011 y demás normas concordantes, a saber: 1.1 Condenar a la entidad demandada al pago de DOS MIL SEISCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($2.613.284.174.oo) por concepto de reajuste de precios, que tiene su fundamento en la mayor permanencia de la obra, durante los

30 meses más en que se extendió la ejecución del contrato. Discriminados en los siguientes ítems: - Ordenar ajustar y pagar los valores de las actas de obra ejecutada y recibida en la vigencia fiscal del año 2008, que deberán ser ajustados con los precios de la resolución oficial de precios de la Gobernación de Boyacá del año 2008, que según los cálculos ascienden a un total de $84.695.696.oo. - Ordenar ajustar y pagar los valores de las actas de obra ejecutada y recibidas (sic) en el año 2009, que deberán ser ajustados con precios de la resolución oficial 4 Cuaderno No. 1, folios 4 – 33. 2

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00522-01 (52168) Demandante: Ingenieros G F S.A.S. de precios de la Gobernación de Boyacá actualizada con el IPC DANE del año 2008, que según los cálculos ascienden a un total de $538.208.554.oo. - Ordenar ajustar y pagar los valores de las actas de obra ejecutada y recibidas

(sic) en el año 2010, que deberán ser ajustados con precios de la resolución oficial de precios de la Gobernación de Boyacá actualizada con el IPC DANE del año 2009, que según los cálculos ascienden a un total de $1.739.386.176.oo. - Ordenar ajustar y pagar los valores de las actas de obra y recibidas (sic) en el año 2011, que deberán ser ajustados con precios de la resolución oficial de precios de la Gobernación de Boyacá actualizada con el IPC DANE del año 2010, que

según los cálculos ascienden a un total de $250.993.749.oo. 1.2 La actualización monetaria de la suma adeudada DOS MIL SEISCIENTOS TRECE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($2.613.284.174.oo) desde la fecha de exigibilidad de la obligación, esto es, desde el día 28 de junio de 2011, fecha de suscripción del acta de liquidación del contrato 313 de 2007, hasta el día en que se verifique el pago definitivo y real de la misma, en todo caso conforme a las pautas y parámetros fijados por la reiterada constante jurisprudencia emanada del Honorable Consejo de Estado y atendido el mandato expreso del artículo 16 de la ley 446 de 1998 y demás normas concordantes. 1.3 Que se liquiden y paguen los intereses moratorios causados conforme a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 (artículo 4 No. 8, es decir el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado) y demás concordantes y reglamentarias (artículo 8.1.1. del Decreto 734 de 2012), desde la fecha en que la obligación se hizo exigible, es decir a partir de la suscripción de entrega del acta de liquidación final del contrato 313 de 2007, esto es, el día 28 de junio de 2011 y hasta la fecha de terminación del proceso, en todo caso, conforme a las pautas y parámetros fijados por la reiterada y constante jurisprudencia emanda del Honorable Consejo

de Estado y atendido el mandato expreso del artículo 16 de la ley 446 de 1998 y demás normas concordantes.

- SEGUNDA PRETENSIÓN ACCESORIA:

2. Que se condene a la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ, o a la entidad o dependencia que haga sus veces, al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso, en especial si la entidad demandada queda incursa en la conducta procesal prevista en el parágrafo 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993 y artículo 188 de la ley 1437 de 2011.

- TERCERA PRETENSIÓN ACCESORIA

3. A la sentencia que ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 188, 192 y demás concordantes de la ley 1437 de 2011, de acuerdo con las pautas señaladas por la jurisprudencia constitucional sobre este respecto, a la fecha de presentación de la solicitud de cumplimiento y obedecimiento de la sentencia, acompañada de los índices de precios al consumidor o, en subsidio, que este valor resulte actualizado o se actualice monetariamente hasta la fecha de su pago real y efectivo.>> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 30 de julio de 2007 la demandante y el Departamento celebraron el contrato de obra No. 313 (en adelante, el contrato de obra), el cual tenía por

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Radicado: 15001-23-33-000-2013-00522-01 (52168) Demandante: Ingenieros G F S.A.S. objeto la realización de los estudios y diseños y el mejoramiento y pavimentación

de la vía Maripí – Muzo sector La Vega del Tigre – Puente Río Guazo del PR 8 + 760 al PR 15 + 220. 2.2.- El plazo del contrato era de 12 meses y el acta de inicio fue suscrita el 1° de octubre de 2007. El valor era de cinco mil novecientos sesenta y un millones novecientos veintitrés mil veintisiete pesos con diecinueve centavos ($5.961.923.027,19), y la modalidad de pago se pactó en precios unitarios sin fórmula de reajuste. 2.3.- Durante la ejecución del contrato de obra las partes adicionaron el plazo en ocho ocasiones por el fuerte invierno que se presentó en el sitio de los trabajos y por otras causas ajenas a la Contratista, de manera que el término de ejecución del contrato de obra resultó siendo de 42 meses, esto es, 30 meses adicionales al inicialmente previsto. 2.4.- Mediante adicional No. 04 suscrito el 27 de julio de 2009 las partes adicionaron el valor del contrato en tres mil cuatrocientos quince millones trescientos cincuenta y dos mil setecientos ocho pesos ($3.415.352.708), porque los estudios y diseños realizados por la Contratista evidenciaron la necesidad de ejecutar mayores cantidades de obra. 2.5.- Posteriormente, se ejecutaron mayores cantidades de obra por dos mil ciento trece millones catorce mil doscientos siete pesos con noventa centavos ($2.113.014.207,90). Sobre las adiciones al contrato de obra, se afirma textualmente en la demanda: <<2. Durante el desarrollo de la obra, y con el propósito de garantizar la

satisfacción de la necesidad del Departamento y cumplir con el cometido que dio origen al contrato 313 de 2007 y a efecto de garantizar la adecuada terminación de la obra y el servicio que debía prestar la misma, hubo necesidad de adicionar el contrato así: Adicional No. 04, de fecha 27 de julio de 2009 por alor de TRES MIL CUATROCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS OCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.415.352.708,00) y se ejecutaron mayores cantidades de obra por valor de DOS MIL CIENTO TRECE MILLONES CATORCE MIL DOSCIENTOS SIETE PESOS CON 90 CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($2.113.014.207,90) para un valor total del contrato de ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES CON 09 CENTAVOS (sic) MONEDA CORRIENTE ($11.490.289.943,09). Igualmente mediante los adicionales No. 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07 y 08 se adicionó el plazo de ejecución del contrato 313 de 2007 en TREINTA MESES MÁS, para un total de ejecución de CUARENTA Y DOS MESES.>> 2.6.- La Contratista ejecutó la obra de conformidad con las especificaciones exigidas y fue recibida a satisfacción por el Departamento. El 28 de junio de 2011 las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato de obra en la que la Contratista dejó las salvedades que corresponden a lo reclamado en la demanda.

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Radicado: 15001-23-33-000-2013-00522-01 (52168) Demandante: Ingenieros G F S.A.S. 2.7.- Durante el plazo adicional de ejecución del contrato de obra la Contratista se vio obligada a soportar los incrementos de los precios de los insumos necesarios para la ejecución de los trabajos. Lo anterior alteró la ecuación económica del contrato, razón por la cual el Departamento debía emplear el reajuste de precios que garantizara sus derechos. En la demanda se afirma textualmente sobre este particular lo siguiente: <<4. Al momento de elaborar la oferta para proponer, el contratista tenía que ajustarse a las condiciones del pliego de la licitación, cuyo presupuesto oficial había sido elaborado con precios de la Resolución de Precios de la Gobernación de Boyacá del año 2006. Por consiguiente le era materialmente imposible calcular reajustes o incremento de precios para el transcurso del desarrollo de la obra, por cuanto ello hubiera conllevado a que se superara el presupuesto oficial. Es claro, entonces, que el Contratista, al momento de proponer y de celebrar el contrato, aceptó y asumió esa condición de realizar la obra con los precios propuestos y sin haber proyectado ajuste de precios para la etapa de construcción; porque además el pliego de la licitación advertía que los precios propuestos no serían objeto de ajuste.

5. Sin embargo es igualmente claro y evidente que esa aceptación y sometimiento del contratista a los precios del año 2006, la debía asumir, y así se despendía de la celebración del contrato, para diseñar y construir la obra en el plazo pactado en

el contrato, es decir, 12 meses. Pero como anteriormente se anotó y como está demostrado, el contratista se vio abogado a una prolongación del contrato que superó cualquier estimación, 30 meses, es decir, más del doble del plazo inicialmente previsto.>> B.- Posición de la parte demandada 3.- El Departamento5 se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos: 3.1.- La prolongación del plazo del contrato de obra obedeció al reiterado incumplimiento del cronograma de obra por parte de la Contratista. 3.2.- En las adiciones Nos. 2 y 3 del contrato de obra se estipuló que la prórroga del plazo no ocasionaría mayores costos en los precios unitarios. La Contratista y el Departamento también acordaron que las adiciones al plazo del contrato de obra no alterarían el contenido de las demás cláusulas. 3.3.- La demandante se limitó a manifestar que existió una variación de precios durante la ejecución del contrato de obra, pero no demostró la incidencia que esta tuvo en la ecuación económica del mismo. Tampoco acreditó que hubiera asumido sobrecostos por el incremento de los precios de las obras ejecutadas. 3.4.- El hecho de que el valor del contrato de obra se hubiera adicionado permitía suponer que los precios fueron reajustados. 5 Cuaderno No. 1, folios 227 – 246. 5

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00522-01 (52168) Demandante: Ingenieros G F S.A.S. 3.5.- En el contrato de obra las partes estipularon la modalidad de pago de

precios unitarios sin fórmula de reajuste. El reajuste de precios unitarios con sustento en el IPC pretendido por la demandante era improcedente, teniendo en consideración que el Departamento había adoptado una lista de precios unitarios fijos de obras públicas. 3.6.- La reclamación de la demandante era extemporánea. Durante la ejecución del contrato de obra no reportó la alteración de la ecuación económica ni solicitó el reajuste de los precios de las obras. 3.7.- La Contratista no dejó salvedades u observaciones en las actas de adición del contrato de obra respecto de los sobrecostos que estaba asumiendo. Por el contrario, se advierte que estaba conforme con lo acordado. 3.8.- Propuso las excepciones que denominó <<inexistencia de la obligación de reconocer desequilibrio económico por el Departamento de Boyacá>> y <<mala fe causada por la demandante>>, las cuales fueron sustentadas en los argumentos expuestos anteriormente. C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 16 de julio de 20146 el Tribunal Administrativo Boyacá negó las pretensiones de la demanda. En síntesis consideró que: 4.1.- La prolongación del plazo del contrato de obra obedeció al fuerte invierno que se presentó en el sitio de ejecución de los trabajos y a las mayores cantidades de obra que se hicieron necesarias para cumplir el objeto contractual, situaciones que, resaltó, no eran previstas ni atribuibles a la Contratista. 4.2.- No obstante, las partes adoptaron de común acuerdo las medidas necesarias para conjurar los efectos nocivos que generaron las situaciones

anteriormente descritas por medio de adiciones al plazo y valor del contrato de obra, en las que la Contratista no manifestó inconformidad alguna. En este último punto resaltó que la ausencia de salvedades impedía acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a formular las pretensiones de desequilibrio económico. 4.3.- En cualquier caso, la demandante no acreditó la forma en que la extensión del plazo contractual afectó la ecuación económica del contrato de obra. Aun cuando estaba demostrado que los precios de algunos de los insumos variaron durante los años en que se ejecutaron los trabajos y que el pago realizado por la Contratante se hizo de acuerdo con los precios consignados en la propuesta, lo cierto era que la demandante no demostró el perjuicio efectivamente sufrido. 6 Cuaderno principal, folios 395 – 410. 6

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00522-01 (52168) Demandante: Ingenieros G F S.A.S. a.- La Contratista allegó al expediente los soportes contables del contrato de obra, pero estos no eran demostrativos del perjuicio que se alegaba. b.- La demandante no allegó el balance general del contrato obra y el estado de pérdidas y ganancias a pesar de que fueron solicitados en la audiencia inicial. En concepto del tribunal, el estado de pérdidas y ganancias era indispensable para demostrar la alteración de la ecuación económica del contrato de obra, porque era el documento que evidenciaba la relación entre los ingresos y gastos en que incurrió la Contratista durante la ejecución de los trabajos.

D.- Recurso de apelación de la demandante 5.- La demandante7 solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su

lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. En el escrito de apelación plantea los siguientes argumentos: 5.1.- Está demostrado que la mayor permanencia en la obra, que obedeció a situaciones ajenas a la demandante, causó la alteración de la ecuación económica del contrato de obra. La Contratista se vio obligada a ejecutar los trabajos en un plazo mayor al inicialmente previsto y durante el mismo tuvo que asumir i) el pago de salarios, maquinaria, arriendos y demás costos administrativos y operativos y ii) el constante incremento del precio de los ítems pactados en el contrato. 5.2.- En el expediente obran pruebas que demuestran el perjuicio sufrido por la Contratista como consecuencia de la mayor permanencia en la obra, pero el tribunal no las valoró adecuadamente. 5.3.- El solo hecho de que se presente una mayor permanencia en la obra por la prórroga o suspensión del plazo contractual genera un daño antijurídico que debe ser resarcido. 5.4.- En el hipotético escenario en que se considerara que no estaba demostrada la cuantía del perjuicio, se debía aplicar el principio de valoración en equidad para determinar su cuantía. El juez no puede negar las pretensiones de la demanda con sustento en la falta de prueba de la cuantía del perjuicio. 5.5.- Las reclamaciones por la alteración de la ecuación económica del contrato podían ser presentadas hasta el momento de la liquidación bilateral del contrato de obra, como en efecto ocurrió. El hecho de que no hubiera dejado salvedades en las actas de adición del contrato y luego presentara la demanda no

comportaba una conducta contraria a la buena fe contractual que tuviera la virtualidad de provocar una decisión adversa a sus intereses. 7 Cuaderno principal, folios 417440. 7

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00522-01 (52168)

Demandante: Ingenieros G F S.A.S.

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 6.- La sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del término legal. El contrato de obra fue liquidado de común acuerdo el 28 de junio de 2011, por lo que la demanda fue presentada oportunamente el 26 de junio de 2013. Esto, sin tener en cuenta que se agotó el requisito de procedibilidad8. 7.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque, tal y como lo señaló el tribunal, la demandante no acreditó el desequilibrio de la ecuación financiera con base en el cual reclama el pago de perjuicios y esta consideración es suficiente para negar las pretensiones impetradas en la demanda. 8.- En primer lugar, se advierte que aunque en el recurso de apelación se señaló que el desequilibrio de la ecuación económica del contrato de obra también fue causado por los costos administrativos y operativos asumidos durante el plazo adicional, esta afirmación no fue realizada en la demanda, en la cual solo se reclamó el pago de mayores costos asumidos por la Contratista en tanto los precios unitarios se pactaron teniendo en cuenta los precios del 2006 (el contrato se celebró en el 2007) y la obra se ejecutó entre 2008 y 2011. En la medida en

que el contrato se pactó a precios unitarios sin reajuste, es dicho reajuste el que se reclama como perjuicio en la demanda. 9.- En el expediente obran i) el listado de precios para el asfalto y el combustible durante los años en que fue ejecutado el contrato9, ii) los actos administrativos por medio de los cuales el Departamento adoptó la lista oficial de precios unitarios fijos para contratistas correspondiente a 2006, 2008, y 201010, y iii) las actualizaciones de las actas de recibo parcial de obra11, realizadas por la propia demandante con sustento en el Índice de Precios al Consumidor. Estos medios de prueba son evidentemente insuficientes para reclamar la existencia del desequilibrio invocado en la demanda. 10.- Tal y como se advirtió, en la demanda las partes no pactaron en el contrato de obra una cláusula de reajuste de precios, por lo que la Contratista conocía desde el inicio de la obra que no tenía derecho al mismo. Y el desequilibro de la ecuación financiera no puede demostrarse aplicando una cláusula de reajuste que no está pactada. 8 Cuaderno No. 1, folios 209 – 211. 9 Cuaderno No. 1, folios 122 – 204. 10 Cuaderno No. 10, folios 32 – 142. 11 Cuaderno No. 1, folios 43 – 74. 8

Radicado: 15001-23-33-000-2013-00522-01 (52168) Demandante: Ingenieros G F S.A.S. 11.- En el presente caso es evidente que se ejecutaron mayores cantidades de

obra por valor de cinco mil quinientos veintiocho millones trescientos sesenta y seis mil novecientos quince pesos con nueve centavos ($5.528.366.915,9). Por lo anterior, para demostrar la alteración de la ecuación económica no solo era necesario allegar la base o el cálculo de precios con el que se realizó la propuesta y demostrar el valor pagado realmente por la ejecución de la obra, sino que era indispensable tener en cuenta la incidencia de las mayores cantidades de obra cuyo precio fue pactado por las partes en el desarrollo del contrato de obra. F.- Condena en costas 12.- Como quiera que el recurso de apelación fue resuelto de manera desfavorable para la demandante, la Sala la condenará en costas y fijará las agencias en derecho en dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con el numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 16 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo Boyacá por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la demandante por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Fíjense las agencias en dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con salvamento de voto Con firma electrónica

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado 9