CE - 13_170012333000201600102021SENTENCIA20220314093057

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Radicación: 17001-23-33-000-2016-00102-02 (5427-2019)

Demandante: Carlos Mario Arango Hoyos

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00102-02 (5427-2019)

Demandante: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS

Demandada: NACIÓN, RAMA JUDICIAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Tema: Sanción moratoria cesantías anualizadas. Improcedencia de la sanción por consignación incompleta de las cesantías.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Carlos Mario Arango Hoyos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley

pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

El señor Carlos Mario Arango Hoyos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones2

1. Declarar que operó el silencio administrativo negativo con respecto de la petición elevada por el demandante el 19 de febrero de 2015 en la cual se solicitó la consignación ante el Fondo de Cesantías Provenir de la suma de $490.691.00 reconocida mediante la Resolución 1983 del 18 de febrero de 2013 y el pago de la sanción moratoria; así mismo, se declare su nulidad.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene reconocer y pagar a favor del señor Arango Hoyos la sanción de que trata los artículos 1.° y 2.° de la Ley 244 de 1995, subrogados por la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario, por cada día de retardo en el pago de las cesantías.

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 5 y 6.2

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Demandante: Carlos Mario Arango Hoyos

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3. Liquidar la sanción moratoria una vez en firme la sentencia, con base en el salario reconocido legal o judicialmente.

www.consejodeestado.gov.co

3. Liquidar la sanción moratoria una vez en firme la sentencia, con base en el salario reconocido legal o judicialmente.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda3

1. El señor Carlos Mario Arango Hoyos actualmente se desempeña como funcionario en propiedad de la Rama Judicial, en el cargo de Juez Primero

Administrativo Oral de Manizales.

2. Indicó que en los años 2012 y 2013 ocupó en provisionalidad el cargo de magistrado de descongestión de los Tribunales Administrativo de Magdalena -desde el 1.° de septiembre de 2011 hasta el 31 de julio de 2012y de Caldas -desde el 1.° de agosto de 2012 hasta el mes de diciembre de 2014-.

3. Inconforme con la liquidación de las cesantías del año 2012 interpuso recurso de reposición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, quien aceptó su error y expidió la Resolución 1983 del 18 de febrero de 2013, que repone la Resolución 213 del 15 de enero de la misma anualidad, al reconocer y ordenar el pago adicional por concepto de cesantías por la suma de $490.691,00.

4. El 1 9 de febrero de 2015, elev ó petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Caldas, a fin de que le fuera depositado el dinero reconocido y se le cancelara la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de que trata las Leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006.

5. A la fecha la administración judicial no le ha resuelto su petición, por lo que

el no pago oportuno de las cesantías de que trata las Leyes 244 de 1994 y 1071 de 2006.

5. A la fecha la administración judicial no le ha resuelto su petición, por lo que operó el silencio administrativo negativo . No obstante, precisó que tuvo conocimiento informal de que la suma de dinero ajustado por concepto de cesantías había sido consignada al respectivo fondo en el mes de mayo de

2015.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la recon vención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] la NACIÓN – RAMA JUDICIAL - DIRECIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL propuso como excepciones las siguientes:

3 Folios 4 y 5. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.3

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“NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA CULPA. PRINCIPIO NEMO AUDITUR

PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANDS”, y “AUSENCIA DE CAUSA PETENDI, INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO Y COBRO DE LO NO DEBIDO”, las cuales al referirse al fondo del asunto, se desatarán al resolver el mérito de la controversia.».

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera:

«[…] • ¿En caso de mora en la consignación del valor de una reliquidación del auxilio de cesantías, procederá la sanción moratoria contempla en la Ley 1071/06?

• En caso negativo, ¿tendría derecho a que se cancele alguna sanción por la con signación tardía de la reliquidación de las cesantías en el fondo correspondiente?

• En caso afirmativo, ¿Desde cuándo se causa la aludida sanción?

• ¿Hubo prescripción de la mentada sanción?». (Negrillas del texto original)

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5

El 11 de julio de 2019 , el Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia en la que negó a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes

SENTENCIA APELADA5

El 11 de julio de 2019 , el Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia en la que negó a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

En primer lugar, relacionó las normas que reglamenta n el régimen de las cesantías anualizadas y de las cesantías parciales o definitivas para los empleados públicos y su correspondiente sanción.

Seguidamente, al estudiar las características del asunto sometido a decisión, señaló que el s eñor Arango Hoyos solicitó la reliquidación parcial de las cesantías al haber estimado que no se le habían incluidos rubros devengados en el tiempo en que fungió como Magistrado y por tal motivo, la entidad empleadora reliquidó de nuevo dicha prestación con la Resolución 1983 del 18 de febrero de 2013 y dispuso en su artículo 2.°, consignar la diferencia equivalente a $490.691, en la cuent a individual de cesantías, sin que ello se efectuara.

En ese sentido, aclaró que lo que pretende el demandante es el pago de la sanción moratoria originada en la no consignación o pago de la diferencia causada con la reliquidación de sus cesantías y no de la prestación total . Al respecto, destacó que esta Corporación ha emitido distintos pronunciamientos sobre la improcedencia del pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, tal como ocurre con la sanción prevista en la Ley 50 de 1990, cuando se

5 Folios 115 a 122 vto.4

Radicación: 17001-23-33-000-2016-00102-02 (5427-2019)

5 Folios 115 a 122 vto.4

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Demandante: Carlos Mario Arango Hoyos

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trata de reliquidación de las cesantías y como sustento de ello transcribió apartes de una sentencia reciente al respecto6.

Así, concluyó que, dando alcance a la norma y a la jurisprudencia en cuanto a la imposibilidad de generar sanción por el no pago o consignación tardía de la reliquidación de las cesantías, le está vedado al interprete judicial hacer extensiva una punición que el legislador no ha previsto y, por lo tanto, hace improcedente la sanción por mora deprecada.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante 7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada en los términos que se resumen a continuación:

En primer lugar , señaló que no se solicitó la sanción moratoria por el desacuerdo con la liquidación del auxilio de cesantías del año 2012, sino por la consignación inoportuna del valor legalmente reconocido y que debió depositarse en el término dispuesto para ello por el sistema jurídico que rige el pago de las cesantías.

Afirmó que la indemnización moratoria la determinó el legislador en favor del trabajador y a cargo del empleador que no consignó completa y oportunamente el auxilio de cesantías, de manera que el pago parcial de la

el pago de las cesantías.

Afirmó que la indemnización moratoria la determinó el legislador en favor del trabajador y a cargo del empleador que no consignó completa y oportunamente el auxilio de cesantías, de manera que el pago parcial de la aludida prestación no lo exoner ó a este de la sanción, pues le quedó adeudando $490.691, monto restante que fue cancelado hasta el 27 de mayo de 2015.

A su vez resaltó que a pesar de que el valor adeudado y reconocido por la administración fue denominado por el a quo como una reliquidación o un reajuste, consideró que dichos términos distraen la realidad del espíritu de la norma, pues el legislador no diferenció entre un pago inicial parcial (cesantías) y un pago parcial final (reliquidación) , ni mucho menos contempl ó que a falta del pago del primer concepto se exonera de aplicar la sanción por la falta del pago del segundo concepto. En ese sentido, estimó que el reconocimiento de la prestación es uno solo y se perfecciona con el acto administrativo que liquidó las cesantías en forma correcta.

Finalmente expuso que la jurisprudencia citada en primera instancia hace referencia al pago tardío de unos valores por concepto de cesantías que aún no eran reconocidos por la administración (inclusión de factores salariales), en tanto que el caso objeto de estudio corresponde en la tardanza para consignar las cesantías ya reconocidas en la oportunidad que fijó el legislador.

En tal orden de ideas, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

En tal orden de ideas, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de agosto de 2018, radicado 73001-23-33-000-2014-00539-01 (4485-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Folios 125 a 128.5

Radicación: 17001-23-33-000-2016-00102-02 (5427-2019)

Demandante: Carlos Mario Arango Hoyos

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demanda nte8 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación. Así mismo, agregó que según las normas del Código Civil el pago de las obligaciones dinerarias se mantiene vigente, no se extingue mientras el pago no se produzca en su totalidad y, en consecuencia, no habiéndose pagado dentro de los términos legales el valor reconocido por concepto de cesantías debe imponerse al empleador la sanción que se establece en la ley por su conducta irregular.

Así mismo, indicó que aceptar la tesis del Tribunal es permitir que los empleadores se liberen de la sanción moratoria haciendo apenas abonos a la prestación, lo cual abiertamente contraviene el espíritu de la ley que no era otro que proteger los intereses laborales del servidor.

La parte demandada9 sostuvo que reciente esta Corporación10 refirió que una

prestación, lo cual abiertamente contraviene el espíritu de la ley que no era otro que proteger los intereses laborales del servidor.

La parte demandada9 sostuvo que reciente esta Corporación10 refirió que una diferencia en la liquidación de las cesantías no conlleva a la autoridad judicial a imponer la sanción, máxime cuando la diferencia que no le fue reconocida al demandante obedeció a su propia omisión de aportar el certificado de pagos y no pagos requeridos una vez se verificó su traslado desde un distrito judicial diferente. De otro lado, indicó que el ordinal 3.° del artículo 99 de la ley 50 de 1990 no es aplicable al sector público, en especial a los servidores de la rama judicial, como se desprende del artículo 4.° del Código Sustantivo del Trabajo modificado por la Ley 50 de 1990. En virtud de lo anterior, solicitó confirmar la sentencia impugnada

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal, según constancia secretarial visible a folio 142 del expediente.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos

De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada , los problemas jurídicos a resolver se

recurso de alzada.

Problemas jurídicos

De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada , los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es el el hito que sirve de punto de partida para el cómputo de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990?

8 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en el aplicativo SAMAI y visible a índices 9 y 10. 9 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto en el aplicativo SAMAI y visible a índice 14. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 13 de agosto de 2018, radicación número: 73001-23-33-000-2014-00539-01(4485-15) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.6

Radicación: 17001-23-33-000-2016-00102-02 (5427-2019)

Demandante: Carlos Mario Arango Hoyos

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. ¿Procede la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, cuando se cancela tardíamente una diferencia en la liquidación de las cesantías anualizadas?

3. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora en el pago de las cesantías anualizadas al demandante?

Primer problema jurídico

¿Cuál es el el hito que sirve de punto de partida el cómputo de la sanción

mora en el pago de las cesantías anualizadas al demandante?

Primer problema jurídico

¿Cuál es el el hito que sirve de punto de partida el cómputo de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 50 de 1990, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria es a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social11.

La subsección estima que, en atención al recurso de apelación, el recurrente no cuestiona que el régimen de cesantías aplicable a los empleados de la Rama Judicial es el anualizado y que para su pa go debe efectuarse en los términos determinados en la Ley 50 de 1990, que en su artículo 99 señala:

«Artículo 99º. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio d e la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o

la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio d e la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.”

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo . […]» (Se destaca).

Posteriormente, el artículo 10 del Decreto 57 de 1993 «Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la rama judicial y de la justicia penal militar y se dictan otras disposiciones» determinó que «[…] las cesantías de los servidores vinculados a la Rama Judicial podrán ser administradas por las Sociedades cuya creación se autorizó en la Ley 50 de 1990 o por el Fondo Público que el Consejo Superior de la Judicatura señale. El Consejo Superior de la Judicatura establecer á las

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528 -14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación

Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528 -14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016.7

Radicación: 17001-23-33-000-2016-00102-02 (5427-2019)

Demandante: Carlos Mario Arango Hoyos

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones y requisitos para ello, en los cuales indicará que los recursos serán girados directamente a dichas Sociedades o Fondos.»

Ahora, la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías . En efecto, la citada Ley definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente:

«ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobr e cesantías,

por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobr e cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Sala)

Por su parte, el Decreto 1252 de 2000 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública» contempló en su artículo 1.º que los servidores públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Tal como se transcribe a continuación:

De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sí le resulta aplicable a los servidores de la Rama Judicial que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías, por remisión expresa de los Decretos 57 de 1993 y 1252 de 2000.

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar e l reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.°, del

los Decretos 57 de 1993 y 1252 de 2000.

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar e l reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.°, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación del 6 de agosto de 2016, que aclaró la sentencia del 25 de agosto de 201612, sentó la siguiente regla jurisprude ncial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].»

Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos:

12 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-0002011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo.8

Radicación: 17001-23-33-000-2016-00102-02 (5427-2019)

Demandante: Carlos Mario Arango Hoyos

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla

el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanció n por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoriacuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe en tregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de l a

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de l a consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. » (Subraya la Subsección)

Del aparte transcrito se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derec ho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.

Segundo problema jurídico.

¿Procede la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 cuando se paga tardíamente una diferencia en la liquidación de las cesantías anualizadas?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la sanción moratoria consagrada en Ley 50 de 1990 no procede cuando lo que existe es una controversia sobre el valor pagado, sino solo cuando el pago fue tardío, esto es, con incumplimiento de los términos señalados en el numeral 3.° del artículo 99 ibidem.

controversia sobre el valor pagado, sino solo cuando el pago fue tardío, esto es, con incumplimiento de los términos señalados en el numeral 3.° del artículo 99 ibidem.

Esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no9

Radicación: 17001-23-33-000-2016-00102-02 (5427-2019)

Demandante: Carlos Mario Arango Hoyos

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse. Al respecto se ha pronunciado en el siguiente sentido13:

«En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago (sic) inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación , que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada.

[…]

La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley. […]» (Resalta la Sala)

Dicha posición fue reiterada recientemente por esta Subsección, en sentencia

autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley. […]» (Resalta la Sala)

Dicha posición fue reiterada recientemente por esta Subsección, en sentencia del 17 de septiembre de 2020 14, cuando indicó que «[…] al pagar la entidad las cesantías definitivas y sus intereses dentro del término consagrado en el artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995, no se causa la sanción moratoria, aun cuando con posterioridad se alegue que faltó el pago de una parte de la prestación, dado que el pago parcial no es un supuesto regulado en el parágrafo 2.° ibidem para que se produzca la mora.»

Así mismo, en providencia del 15 de julio de 2021, esta Sala también tu vo la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares aristas a las aquí controvertidas, en la cual se indicó lo siguiente:

«[…] no se encuentran fundados los motivos de la apelación contra la sentencia apelada, teniendo en cuenta que: i) la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 no se causa por el pago inoportuno de reajustes salariales o prestacionales, ii) dicho reajuste no hace que se predique incompleto el pago del auxilio de cesantías efectuado con anterioridad, y iii) la diferencia en el monto de la liquidación de la prestación social no genera el derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria correspondiente, pues se trata de un supuesto fáctico que la norma (la Ley 50 de 1990 en este caso) no contempla, razones que imponen concluir que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y

la sanción moratoria correspondiente, pues se trata de un supuesto fáctico que la norma (la Ley 50 de 1990 en este caso) no contempla, razones que imponen concluir que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y en tal sentido se procederá a confirmar la sentencia apelada.»15

Claro lo anterior, la Sala analizará los elementos probatorios aportados al expediente a efectos de determinar si en el sub lite se encuent