CE - 13_200012333000201400071021sentencia20220223163231_TCListadoTitulados133117057760296324-2022

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59768)

Demandante: Municipio de Chimichagua

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción contractual Radicación: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59768)

Demandante: NaciónMinisterio de Vivienda, Ciudad y Territorio Demandado: Municipio de Chimichagua - Cesar Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró el incumplimiento del municipio, lo condenó a reintegrar los dineros no ejecutados y le impuso el pago de la cláusula penal.

La devolución del valor total de la financiación otorgada no es procedente. El municipio no demostró el cumplimiento de sus obligaciones ni que su incumplimiento se debiera a hechos ajenos a su gestión. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por la demandante y la demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 16 de marzo de 2017, en la cual se declaró el incumplimiento por parte del Municipio de Chimichagua, Cesar, del convenio de apoyo financiero No. 98 de 2007, se condenó al pago de la cláusula penal y se liquidó el contrato. La parte resolutiva de la sentencia impugnada es del siguiente tenor:

<< Primero: Declárese el incumplimiento por parte del municipio de ChimichaguaCesar, a las obligaciones adquiridas en virtud del convenio de apoyo financiero No. 98 de 2007, suscrito con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorialhoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Desarrollo Segundo: Condenése al Municipio de Chimichagua, a que devuelva al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el valor de los recursos no ejecutados del aporte efectuado por la Nación al proyecto, esto es, la suma de cuarenta y un millones novecientos nueve mil cincuenta y un pesos con cincuenta y seis centavos ($41.909.051,56) M/CTE, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la providencia. Así mismo, el Municipio deberá pagar al Ministerio por concepto de cláusula penal por incumplimiento del convenido referida previamente, la suma de ochenta y seis millones trescientos sesenta y ocho mil ciento cincuenta y nueve pesos con veinte centavos M/CTE. ($86.368.159,20) 1

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59768) Demandante: Municipio de Chimichagua Estas sumas deberán ser canceladas debidamente indexadas, de conformidad con

la siguiente fórmula: (…) Tercero: Declárese liquidado judicialmente el convenio de apoyo financiero No. 98 de 2007, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorialhoy Ministerio de Vivienda, Ciudad, Territorio y el Municipio de Chimichagua, en los

términos y condiciones de las declaraciones que anteceden.

Cuarto: Condénese en costas y agencias en derecho al municipio de ChimichaguaCésarEn firme la presente providencia, por la Secretaría de la Corporación, realícese la liquidación correspondiente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 188 CPACA y 365 del CGP.

Quinto: En firma esta providencia, archívese el expediente>>.

Esta Subsección es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón la cuantía de acuerdo con el numeral 5 del artículo 152 del CPACA. Los recursos de apelación fueron admitidos mediante providencia del 29 de agosto de 2017. En el auto del 5 de octubre de 2017 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión. El Ministerio de Vivienda presentó alegatos y la demandada guardó silencio. El Ministerio Público no rindió concepto.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 3 de marzo de 2014 el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (en adelante, <<el Ministerio>> o la <<demandante>>) presentó demanda de controversias contractuales contra el Municipio de Chimichagua (en adelante <<el Municipio>> o la <<demandada>>), para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: <<Primera: Que se declare la responsabilidad del Municipio de Chimichagua, por el

incumplimiento del convenio No. 98 de 2007, celebrado entre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio) y el Municipio de Chimichagua, cuyo objeto era apoyar financieramente al Municipio de Chimichagua con recursos de la nación para la ejecución del proyecto “Optimización sistema de acueducto del Corregimiento de Sempegua” a ejecutarse en el municipio de Chimichagua, Departamento de Cesar, convenio que fue legalizado el 27 de junio de 2007. Segunda. Que como consecuencia de dicha declaración el Municipio deberá devolver al Ministerio el Valor total de los recursos ejecutados del aporte efectuado por la Nación al proyecto, esto es la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y 2

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59768)

Demandante: Municipio de Chimichagua CINCO MILLONES DIECIOCHO MIL QUINIENTOS QUINCE PESOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS ($355.018.515,89) M/CTE., suma que deberá ser indexada y actualizada a valor presente.

Tercera: Que como consecuencia de la declaración de la primera pretensión principal, el Municipio deberá pagar al Ministerio, por concepto de cláusula penal por incumplimiento del convenio la suma de ochenta y seis millones trescientos sesenta y ocho mil ciento cincuenta y nueve pesos con veinte centavos m/cte

($86.368.159,20). Las anteriores condenas podrán ser consignadas, a la cuenta No. 61011649 a nombre de la Dirección del Tesoro Nacional-Reintegro vigencias anterioresinversión otros recursos de la Nación y/o a la cuantía que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio indique, enviando los comprobantes de consignación para el correspondiente registro contable, una vez ejecutoriada la sentencia.

Cuarta: Que se liquide el convenio de apoyo financiero No. 98 de 2007, celebrado entre el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial -hoy Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Municipio de Chimichagua (Cesar), en los términos y condiciones de las declaraciones que anteceden.

Quinta: Que se condene en costas a la entidad territorial, en el evento de llegar a instancia judicial>>. 2.- La demandante fundó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio) y el Municipio de Chimichagua suscribieron el convenio No. 98 de 2007 (en adelante, el Convenio), que tenía por objeto apoyar financieramente al Municipio, con recursos de la Nación, para la ejecución del proyecto “Optimización sistema de acueducto del Corregimiento de Sempegua”. El valor del convenio era de cuatrocientos treinta y un millones ochocientos cuarenta mil setecientos noventa y seis pesos ($431.840.796). El plazo de ejecución se fijó hasta el 31 de diciembre de 2007 y se prorrogó en cuatro oportunidades, para terminar, finalmente, el 30 de junio de 2011. 2.2.- En virtud del Convenio, el Municipio se comprometió a adelantar la ejecución

de las obras para la optimización del sistema de acueducto del corregimiento de Sempegua, para lo cual suscribió el contrato de obra No. 061 del 26 de agosto de 2009. 2.3.- La interventoría del Convenio estuvo a cargo de Fonade, que durante la ejecución del mismo informó que el Ministerio giró la totalidad de los recursos comprometidos por medio de la Fiduciaria La Previsora S.A. Sin embargo, el Municipio no completó la ejecución de las obras comprometidas. 3

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59768) Demandante: Municipio de Chimichagua 2.3.1.- La inejecución de la totalidad de las obras se produjo por la falta de los permisos de Electricaribe para las instalaciones eléctricas. Durante el desarrollo del contrato la interventoría advirtió sobre dicha situación al Ministerio. En varias reuniones posteriores el Municipio manifestó que gestionaría los permisos faltantes. 2.4.- En el balance final del Convenio elaborado por el supervisor se estableció que el valor de los recursos efectivamente entregados al Municipio fue de trescientos cincuenta y cinco millones dieciocho mil quinientos quince pesos con ochenta y nueve centavos ($355.018.515,89), y que quedó pendiente por ejecutar un total de setenta y seis millones ochocientos veintidós mil doscientos ochenta pesos con once centavos ($76.822.280,11). 2.4.1.- En el mismo balance se determinó que el Municipio dejó de ejecutar cuarenta y dos millones veintitrés mil trescientos setenta y dos pesos ($42.023.372) de los dineros entregados para la ejecución del proyecto.

2.5.- La finalización de las obras no se logró por la falta de permiso para las conexiones eléctricas por parte de la empresa Electricaribe, cuya gestión era una obligación del Municipio. 2.6.- Al no concretarse la totalidad de las obras objeto de financiación, el Municipio debía restituir el valor total girado por el Ministerio. B.- Posición de la parte demandada 3.- El Municipio solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda porque: 3.1.- La acción contractual estaba caducada, ya que las partes renunciaron expresamente a la liquidación bilateral y unilateral; en consecuencia, el término para presentar la demanda empezó a correr desde el 1° de julio de 2011. Así las cosas, el plazo máximo para presentar la demanda era el 1° de julio de 2013 y la solicitud de conciliación fue presentada el 27 de noviembre de 2013, esto es, por fuera del plazo. 3.2.- La ejecución del contrato fue aproximadamente del ochenta por ciento (80%), por lo que no era posible ordenar el reintegro de la totalidad de los recursos, 3.3.- Si bien no se contaba con el permiso de Electricaribe, el acueducto estaba funcionando y el Municipio realizó todas las acciones administrativas tendientes a obtener la autorización. C.- La sentencia recurrida 4.- En sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo del Cesar declaró el incumpimiento del contrato y condenó al Municipio a pagar la 4

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59768) Demandante: Municipio de Chimichagua cláusula penal y a reintegrar los valores no ejecutados de los dineros entregados al

Municipio. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: 4.1.- La excepción de caducidad de la acción fue negada mediante decisión adoptada en la audiencia incial, que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante providencia del 29 de octubre de 2015. 4.2.- El Municipio no cumplió las obligaciones correspondientes a tramitar y conseguir los permisos necesarios para implementar el componente eléctrico, los cuales debían gestionarse ante Electricaribe y eran requeridos para la culminación de las obras. Tampoco demostró que fuera diligente y que hubiera adelantado las gestiones para obtener dichos permisos. En virtud del incumplimiento del Municipio, era aplicable la cláusula penal incluida en el convenio. 4.3.- En el expediente se demostró que se entregaron al Municipio un total de trescientos cincuenta y cinco millones ciento ochenta y nueve mil novecientos noventa y cinco pesos con ochenta y ocho centavos ($355.189.995,88). Igualmente, se acreditó que el Municipio ejecutó obras por valor de trescientos trece millones doscientos ochenta mil novecientos cuarenta y cuatro pesos con treinta y dos centavos ($313.280.944,32). Por lo tanto, en la liquidación del convenio se debían reintegrar al Ministerio cuarenta y un millones novecientos nueve mil cincuenta y un pesos con cincuenta y seis centavos ($41.909.051,56), correspondientes a lo no ejecutado.

D. Los recursos de apelación 5.- El Ministerio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que fuera revocada parcialmente. Formuló los siguientes reparos:

5.1.- Debe ordenarse el reintegro del valor total de los dineros girados por el Ministerio, ya que la obra para la que fueron entregados no fue completada, por lo que no cumple la función para la que se destinaron. 5.1.1.- La no realización de la totalidad de la obra financiada implica la pérdida de los dineros destinados para esta, y por ello deben devolverse en su integridad a la entidad financiadora. 6.- El Municipio interpuso recurso de apelación en el que solicitó se revocara la sentencia de primera instancia. Formuló los siguientes reparos: 6.1.- Si bien no se logró el permiso de Electricaribe para la conexión del acueducto, el Municipio adelantó todas las gestiones administrativas necesarias para dicho efecto. 6.1.1.- El Municipio informó al Ministerio y a Fonade los inconvenientes en la ejecución de las obras, por lo cual existe responsabilidad de estos al no proponer las soluciones para lograr el cumplimiento del contrato. 5

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59768)

Demandante: Municipio de Chimichagua

II. CONSIDERACIONES E.- Decisión a adoptar 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda se presentó dentro del término de caducidad. El convenio terminó el 1° de julio de 2011; teniendo en cuenta que no fue liquidado, el término de caducidad de dos años empezó a computarse desde el día siguiente a la fecha en que se debió liquidar unilateralmente, esto es, el 1° de enero de 2012, por lo que el término para presentar la demanda vencía el 2 de enero de 2014. El demandante presentó solicitud de conciliación el 3 de

diciembre de 2013, trámite que se declaró fallido el 3 de marzo de 2014, fecha en la que se presentó la demanda. 8.- La Sala confirmará la decisión de primera instancia, en la cual se condenó al municipio a reintegrar el valor no ejecutado del contrato y a pagar la cláusula penal pactada por las siguientes razones : 8.1.- No es procedente ordenar la devolución de los dineros efectivamente ejecutados, como lo pide el Ministerio porque (i) respecto de estos, el Municipio cumplió sus obligaciones y (ii) las partes pactaron que el incumplimiento parcial daría lugar a la imposición de la cláusula penal, sin que previeran la devolución de la totalidad del dinero aportado. 8.2.- El Municipio no demostró que se hubiese realizado las gestiones para la consecución de los permisos por parte de Electricaribe, y el aviso de las dificultades en la ejecución no hace al Ministerio responsable por la falta de autorización de las instalaciones eléctricas. Ello impone confirmar la declaratoria de incumplimiento del contrato y las condenas consecuenciales impuestas en la sentencia apelada. Como consecuencia del incumplimiento el municipio solo debe ser condenado a reintegrar el valor no ejecutado y a pagar la cláusula penal 9.- La cláusula novena del Convenio No. 98 de 1997 establece que ante el incumplimiento total o parcial de las obligaciones, el Municipio pagaría al Ministerio el valor equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del convenio. De conformidad con la estipulación contractual, las partes previeron que ante el incumplimiento parcial lo aplicable sería la exigencia de la cláusula penal, más no

la devolución de la totalidad de los recursos girados. La referida cláusula era del siguiente tenor <<Novena: PENAL PECUNIARIA: EL MUNICIPIO se obliga para con el MINISTERIO a pagar una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del convenio, a título de indemnización para imputar el valor de los perjuicios que éste llegara a sufrir en caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones que por medio del presente documento adquieren. El 6

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59768) Demandante: Municipio de Chimichagua valor de la cláusula penal pecuiniaria que se haga efectiva se considera como pago total pero no definitivo de los perjuicios causados>>.

No es procedente revocar las condenas contra el municipio porque está demostrado su incumplimiento 10.- En el expediente obra el informe de interventoría que establece que de los dineros entregados por el Ministerio, el Municipio invirtió un total de trescientos trece millones doscientos ochenta mil novecientos cuarenta y cuatro pesos con treinta y dos centavos ($313.280.944,32) para las obras de optimización del sistema de acueducto del corregimiento de Sempegua. La no inversión de la totalidad de los recursos implicó un incumplimiento parcial, por lo cual el Ministerio sólo tiene derecho a que se le reintegre lo no ejecutado, pues aquellos dineros que fueron efectivamente invertidos constituyen obligaciones cumplidas por la demandada. 11.- En el proceso proceso se encuentra acreditado que el Municipio, en cumplimiento de las obligaciones a su cargo, celebró el contrato de obra No. 061 de

26 de agosto de 2009, el cual, como consta en las actas de interventoría, no culminó en su totalidad por la falta de permisos de las instalaciones eléctricas por parte de Electricaribe. 11.1.- Mediante oficios del 25 de mayo de 2010 y 21 de junio de 2010, el Ministerio conminó al Municipio a obtener los permisos para las instalaciones eléctricas requeridos para la culminación de las obras. En virtud de lo anterior, mediante acta del 6 de julio el Municipio, a través de su alcalde, se comprometió a obtener el permiso de Electricaribe para culminar las obras. 11.2.- Al proceso no se allegaron pruebas que acrediten las gestiones del Municipio ante Electricaribe para lograr los permisos de las instalaciones eléctricas que permitieran poner en funcionamiento el acueducto. Tampoco existe prueba de que la no obtención de dichos permisos se debiera a hechos no imputables al Municipio o a su contratista de obra. 12.- En relación con la alegación de que el Ministerio tenía responsabilidad por conocer las dificultades para obtener los permisos, ello de ninguna manera conlleva una exoneración de responsabilidad para el Municipio en el cumplimiento de sus obligaciones. F.- Condena en costas 13.- En consideración a que ambas partes presentaron recurso de apelación y estos no prosperaron, la sala se abstendrá de condenar en costas. 7

Radicado: 20001-2333-000-2014-00071-02 (59768)

Demandante: Municipio de Chimichagua III.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del César por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Firmado electrónicamente)

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 8