CE - 13_250002326000200700103011ACLARACIONDEV20221031162538_TCListadoTitulados133137958254356497-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 250002326000-2007-00103-01 (54911)

Demandante: CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMIC.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las que aclaro el voto en relación con la sentencia dictada el 23 de septiembre del año en curso, mediante la cual se revocó el fallo proferido en primera instancia el 23 de abril de 2015, en cuanto declaró la nulidad de las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para ordenar que se amparara el siniestro de incumplimiento del contrato materia de controversia, haciendo efectiva la garantía para cubrir la cláusula penal.

Ciertamente, acompaño la conclusión según la cual, “el derecho vigente” en el momento de expedición de las resoluciones enjuiciadas le permitía a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios declarar el siniestro de incumplimiento y hacer efectiva, con cargo a la garantía del contrato, la cláusula penal en él pactada. Sin embargo, ese razonamiento se estructura sobre una base que no estimo del

todo plausible, y es que ese “derecho vigente” estaba contenido -se sugiere que de manera exclusivaen la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que para esa época admitía la posibilidad de que las entidades estatales impusieran mediante acto administrativo las sanciones económicas pactadas en los contratos, previa declaración, también unilateral, del respectivo incumplimiento. A ese respecto anotó la Sala que “los actos administrativos acusados fueron expedidos según el criterio jurisprudencial vigente -y reiteradoque afirmaba la competencia de la administración para declarar el incumplimiento y aplicar las sanciones por sí misma, postura que fue recogida posteriormente en sentencia del 20 de octubre del 2005”; y concluyó que, con fundamento en esa jurisprudencia, “vigente al momento de proferirse los actos acusados”, la Superintendencia era competente para hacer tales declaratorias, aplicar la cláusula penal y hacer efectiva la garantía del contrato. Así, aunque se expone como fundamento de la competencia de la entidad la jurisprudencia del Consejo de Estado, que hasta antes de junio de 2005 indicó que sí era procedente que las entidades públicas impusieran directa y unilateralmente las sanciones contractuales con cargo a las garantías correspondientes, considero que la principal y verdadera fuente jurídica que habilitaba a la autoridad demandada tenía rango legal, por cuanto estaba contenida en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, que fue la norma que justamente sirvió de base a esta Corporación para construir el anotado criterio jurisprudencial, y que expresamente otorgaba competencia a las entidades estatales para declarar en acto administrativo

la obligación amparada con la garantía de cumplimiento. El indicado artículo señalaba, en el numeral 5: Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos (…): 5) Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación. Tal disposición dejó en claro que las garantías constituidas a favor de las entidades públicas “por cualquier concepto”, es decir, no sólo por el ejercicio de las potestades exorbitantes de declaratoria de caducidad del contrato o terminación unilateral del mismo, podían ser declaradas por tales autoridades estatales mediante acto administrativo, que integrado a la póliza respectiva prestaba mérito ejecutivo, y así lo reconoció también la jurisprudencia de 20051. En esa medida, es clara la fuente legal que radicó en cabeza de las entidades estatales la competencia para hacer 1 Ver al respecto, la sentencia dictada por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, el 14 de mayo de 2005 en el exp. Nª 13599. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. las aludidas declaraciones y disposiciones en forma unilateral con cargo a la garantía de cumplimiento del respectivo negocio, por lo que era ese el principal fundamento jurídico que le permitía a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expedir las resoluciones sometidas a juicio. En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Consejera de Estado