CE - 13_250002326000200900653011SENTENCIA20220927105442

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 8 de julio de 2022

Radicación: 25001-23-26-000-2009-00653-01 (49.632) Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa

Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad - Ley 600 de 2000 – Falla del servicio - Ausencia de análisis sobre la necesidad de la medida de aseguramiento

Síntesis del caso : El demandante principal fue privado de su libertad con ocasión del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de acto sexual con menor de 14 años. En la etapa de juicio, el juzgado de primera instancia dictó sentencia condenatoria en su contra, la cual fue revocada en segunda instancia, en aplicación del principio in dubio pro reo

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 30 de agosto de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal

pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73 de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3.

Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación

1 De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 11001-03-26000-2008-00009-00 (IJ) de 9 de septiembre de 2008.Radicación: 25001-23-26-000-2009-00653-01 (49632) Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca decisión de primera instancia

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1.1. Posición de la parte demandante

1. El 9 de noviembre de 20072, Fidel Tapiero Silva, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa , en contra de la Nación - Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura 3, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad4. La medida de aseguramiento de detención preventiva le fue

Nación - Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura 3, con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad4. La medida de aseguramiento de detención preventiva le fue impuesta dentro del proceso penal seguido en su contra, por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años.

2. En la demanda se formuló la siguiente pretensión declarativa (se trascribe):

“Declarar que los aquí demandados NACIÓN – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA (RAMA JUDICIAL) FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, son responsables de la totalidad de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados a la parte demandante, por los errores y fallas en el servicio con respecto a la PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD de que sujeto el se ñor FIDEL TAPIERO SILVA, por espacio de doce (12) meses, siendo posteriormente exonerado en sentencia absolutoria”.

3. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, se solicitó que se condenara al pago de perjuicios inmateriales y materiales, así:

Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Morales Fidel Tapiero Silva Víctima directa $ 10.000.000 María Liney Tovar Palomino Compañera permanente de la víctima directa $ 10.000.000 Luz Stella Tapiero Tovar Hija de la víctima directa $ 10.000.000 Marco Fidel Tapiero Tovar Hijo de la víctima directa $ 10.000.000 María Delfina Silva Gutiérrez Madre de la víctima directa $ 7.000.000

directa $ 10.000.000 Marco Fidel Tapiero Tovar Hijo de la víctima directa $ 10.000.000 María Delfina Silva Gutiérrez Madre de la víctima directa $ 7.000.000 Misael Tapiero Lenis Padre de la víctima directa $ 7.000.000 Israel Tapiero Silva Hermano de la víctima directa $ 7.000.000 Idali Tapiero Silva Hermana de la víctima directa $ 7.000.000 Heriberto Tapiero Silva Hermano de la víctima directa $ 7.000.000 Perjuicio fisiológico Fidel Tapiero Silva Víctima directa $ 5.000.000 Lucro cesante Fidel Tapiero Silva Víctima directa $ 70.000.000

2 El proceso correspondió por reparto al Juzgado 33 Administrativo de Bogotá, el cual, luego de haber admitido la demanda, lo remitió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por competencia (Folios 70 al 72 del cuaderno del Tribunal No.1). Luego, el tribunal declaró la nulidad de todo lo actuado y avocó el conocimiento del presente proceso (folios 77 al 78 del cuaderno del Tribunal No.1). 3 La sala pone de presente que, la demanda solo fue admitida respecto de la Fiscalía General de la Nación, toda vez que los poderes no fueron otorgados para demandar a la Rama Judicial . La parte demandante fue requerida para subsanar la demanda en este aspecto, sin embargo guardó silencio. Folio 31 del cuaderno del Tribunal No.1.

4 Folios 8 al 13 del Cuaderno del Tribunal No. 1.Radicación: 25001-23-26-000-2009-00653-01 (49632) Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca decisión de primera instancia

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4. Adicionalmente, se solicitó que, al momento de proferirse sentencia, se indexaran las sumas reconocidas , se diera cumplimiento a lo previsto por los artículos 176 y 177 del C.C.A, y se condenara en costas a las entidades demandadas.

5. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante

expuso, en síntesis:

6. 1) El 17 de diciembre de 2004, Fidel Tapiero fue capturado por miembros de la Policía Nacional, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

7. 2) El 28 de diciembre de 2004 , la Fiscalía 38 seccional de Soacha

(Cundinamarca) resolvió su situación jurídica y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación . En consecuencia, Fidel Tapiero fue recluido en la “Cárcel Nacional de Modelo”.

8. 3) El 9 de agosto de 2005 , el Juzgado 1º penal del circuito de Soacha profirió sentencia condenatoria en contra del demandante principal , la cual fue apelada por la defensa.

9. 4) El 9 de noviembre de 2005, el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, revocó la anterior decisión y ordenó la libertad inmediata de Fidel Tapiero. Su

apelada por la defensa.

9. 4) El 9 de noviembre de 2005, el Tribunal Superior de Cundinamarca, Sala Penal, revocó la anterior decisión y ordenó la libertad inmediata de Fidel Tapiero. Su libertad se materializó “en días posteriores”.

1.2. Posición de la parte demandada

10. El 13 de abril de 2009, la Fiscalía General de la Nación presentó contestación a la demanda , en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones 5. En su escrito manifestó que, en el proceso penal adelantado en contra del demandante, esta entidad actuó en ejercicio de sus obligaciones constitucionales y legales, que le exigían adelantar la respectiva investigación penal de aquellos hechos que pudieran constituir un delito, así como asegurar la comparecencia de los presuntos autores de esos comportamientos. Además, al procesado se le garantizaron los derechos de defensa , contradicción y, en general, el debido proceso en cada una de las actuaciones de la fisc alía.

Asimismo, la medida de aseguramiento fue impuesta con base en las pruebas que en ese momento procesal se tenían, por lo que no se estructuró ninguna falla en el servicio por parte de la entidad demandada. Finalmente, propuso como excepción “la culpa de un tercero”, pues la investigación penal tuvo inicio con base en la denuncia de las menores víctimas del supuesto delito.

5 Folios 34 al 53 del cuaderno del Tribunal No.1.Radicación: 25001-23-26-000-2009-00653-01 (49632) Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca decisión de primera instancia

Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca decisión de primera instancia

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1.3. Sentencia de primera instancia

11. El 30 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió Sentencia de primera instancia, en la que declaró la falta de legitimación activa en la causa de Fidel Tapiero Silva y negó las pretensiones de la demanda6. Para el efecto, sostuvo que los documentos aportados como pruebas por la parte demandante eran copias simples que no cu mplían con los requisitos establecidos en los artículos 252 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para ser valorados en el presente proceso.

1.4. Recurso de apelación

12. El 7 de octubre de 2013, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones formuladas7. En su escrito sostuvo que, el Tribunal no tuvo en cuenta la posición más reciente del Consejo de Estado en relación con el valor probatorio de las copias simples, más cuando, en este proceso, dichos documentos fueron aportados con la demanda, sin que la entidad demandada presentara alguna objeción en el transcurso del proceso. Además, señaló que la parte demandante fue diligente en el cumplimiento de su carga probatoria, dado que en el acápite de pruebas de la demanda solicitó que se ofici ara al juzgado correspondiente para que allegara copia auténtica del proceso penal y certificara el tiempo de privación,

en el cumplimiento de su carga probatoria, dado que en el acápite de pruebas de la demanda solicitó que se ofici ara al juzgado correspondiente para que allegara copia auténtica del proceso penal y certificara el tiempo de privación, pruebas que fueron decretadas por el Tribunal, sin embargo, pese a los varios requerimientos realizados, incluso por orden de un juez de tutela, el expediente penal y la certificación del tiempo de privación no fueron aportados al presente proceso. En todo caso, solicitó que en esta instancia se diera valor probatorio a los documentos inicialmente mencionados, en la medida en que la parte demandada no presentó objeciones sobre su autenticidad.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la legalidad de la medida de aseguramiento; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas

2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

13. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Fidel Tapiero Silva , con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en su contra. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación argumentó que no era posible declarar

6 Folios 179 al 183 del Cuaderno del Consejo de Estado. En la parte resolutiva se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR de oficio la falta de legitimación en la causa por activa del señor Fidel Tapiero Silva, por lo expuesto

6 Folios 179 al 183 del Cuaderno del Consejo de Estado. En la parte resolutiva se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR de oficio la falta de legitimación en la causa por activa del señor Fidel Tapiero Silva, por lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda. TERCERO: Sin costas (…)”. 7 Folios 185 al 197 del Cuaderno del Consejo de Estado.Radicación: 25001-23-26-000-2009-00653-01 (49632) Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca decisión de primera instancia

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su responsabilidad patrimonial en este caso, toda vez que actu ó de conformidad con la ley.

14. La Sala dará pleno valor a las piezas procesales del expediente penal que fueron aportadas con la presentación de la demanda, habida cuenta de que estuvieron a disposición de la parte demandada y tuvo la oportunidad de controvertirlas o de tacharlas de falsedad, sin que lo hubiera hecho 8.

Adicionalmente, contrario a lo sostenido por el tribunal, el presupuesto procesal de legitimación en la causa depende de las afirmaciones de la demanda. Así, quien se presenta como víctima directa del hipotético daño antijurídico causado le asistirá legitimación activa y la entidad estatal a quien se le atribuye el daño objeto de la controversia tendrá legitimación pasiva. En este caso, el daño antijurídico alegado consistió en la privación de la libertad afrontada por Fidel Tapiero, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención

el daño objeto de la controversia tendrá legitimación pasiva. En este caso, el daño antijurídico alegado consistió en la privación de la libertad afrontada por Fidel Tapiero, con ocasión de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta inicialmente por la Fiscalía General de la Nación, por lo que a aquel y a esta última entidad les asiste legitimación activa y pasiva en la causa, respectivamente.

15. Dentro del expediente se encuentra probado que, Fidel Tapiero Silva estuvo privado de la libertad , desde el 23 de diciembre de 2004 9 hasta el 9 de noviembre de 2005 . Así se constata con la Sentencia de 9 de agosto de 2005 proferida por el Juzgado 1 Penal del Circuito de Soacha 10 y en la cronología realizada en la Sentencia de 9 de noviembre de 2005 proferida por el Tribunal

Superior de Cundinamarca11.

16. Además, se pudo advertir que, mediante Sentencia de 9 de noviembre de 2005, el Tribunal Superior d e Cundinamarca, Sala Penal, dispuso su absolución “por no ofrecer las pruebas certeza sobre la existencia de los hechos y sobre la responsabilidad del enjuiciado”.

17. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto, dado que están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal. Al respecto, la Sala advierte que, la Sentencia absolutoria pro ferida el 9 de noviembre de 2005 por el Tribunal Superior de Cundinamarca quedó ejecutoriada el 7 de diciembre de 200512 y el 9 de noviembre de 2007 se presentó la demanda13, es decir, dentro del término

Superior de Cundinamarca quedó ejecutoriada el 7 de diciembre de 200512 y el 9 de noviembre de 2007 se presentó la demanda13, es decir, dentro del término de 2 años previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

8 Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022, consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio , en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso. 9 Si bien en la demanda se indicó que la orden de captura se materializó el 17 de diciembre de 2004, en la sentencia de segunda instancia se indicó que “el imputado fue aprehendido en su residencia el 23 de diciembre de 2004 y puesto a disposición del señor fiscal 03 URI de Soacha (…)”. Folio 32 del cuaderno del Tribunal No.2. 10 Folios 17 al 29 del cuaderno del Tribunal No. 2. 11 Folios 30 al 42 del cuaderno del Tribunal No. 2. 12 Así se constata en el sistema de gestión de la Rama Judicial: https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/ 13 Folios 8 al 13 del cuaderno del Tribunal No.1.Radicación: 25001-23-26-000-2009-00653-01 (49632) Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca decisión de primera instancia

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Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca decisión de primera instancia

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18. De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Fidel Tapiero Silva , toda vez que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso sin que se argumentara su necesidad. Además, liquida rá los perjuicios de conformidad con los criterios desarrollados por esta Sala de Subsección en casos similares y se ordenará restablecer el buen nombre de la víctima directa.

19. Con este fin, la Sala abordará los siguientes asuntos: primero, identificará que, en este caso, se acreditó un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, profundizará en las razones anunciadas por las cuales no se cumplieron con los requisitos de ley para imponer la aludida medida cautelar personal. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Fiscalía General de la Nación. Finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas.

2.2. Identificación del daño

20. En este caso, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Fidel Tapiero Silva , que ocurrió desde el 23 de diciembre de 2004

2.2. Identificación del daño

20. En este caso, el hecho generador del daño deriva de la privación de la libertad de Fidel Tapiero Silva , que ocurrió desde el 23 de diciembre de 2004 hasta el 9 de noviembre de 2005, esto es, por un período de 10 meses y 18 días.

2.3. Análisis de la legalidad de la medida de aseguramiento

21. Por la fecha de los hechos denunciados, la investigación penal fue adelantada bajo las previsiones de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con el artículo 354 de dicha normativa, la situación jurídica se define solo en aquellos casos en que es procedente la detención preven tiva. Asimismo, de conformidad con los artículos 355 al 357 ibidem, la detención preventiva se impondrá cuando se trate de un delito que tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años; si el delito imputado aparece dentro de la lista indicada por el artículo 357, numeral 2, de la Ley 600 de 2000 o cuando estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión.

22. Además, si aparecen, por lo menos, 2 indicios graves de responsabilidad, de acuerdo con las pruebas recopiladas legalmente en el proceso y si resulta necesaria para el cumplimiento de alguno de sus fines, es decir, “para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la

la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”14.

14 Artículo 355 de la Ley 600 de 2000.Radicación: 25001-23-26-000-2009-00653-01 (49632) Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca decisión de primera instancia

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23. La Sala advierte que, Fidel Tapiero fue investigado por la presunta comisión del delito de acto sexual con menor de 14 años, delito que aparece en el listado del artículo 357, numeral 2 de la Ley 600 de 2000 , por lo que procedía la imposición de la medida de aseguramiento. Además, la fiscalía si contaba con los 2 indicios graves de responsabilidad exigidos por la norma procesal penal.

24. Según la Resolución de 28 de diciembre de 200415, que definió la situación jurídica de Fidel Tapiero, la investigación en su contra inició con base en la denuncia presentada por las ciudadanas OLS y C HBA, dado que sus menores hijas LNRS y MACB 16 les informaron que desde el 2003 eran víctimas de delitos sexuales por parte de su vecino Fidel Tapiero. Según el relato de las menores, el procesado las llevaba hasta su casa , “donde las ataba y realizaba con ellas actos sexuales (desnudarlas, manosearles el cuerpo etc); para después proceder a darles

procesado las llevaba hasta su casa , “donde las ataba y realizaba con ellas actos sexuales (desnudarlas, manosearles el cuerpo etc); para después proceder a darles dinero y amenazarlas de que no contaran”17.

25. Una de las denunciantes, madre de MACB, observó que, Fidel Tapiero le lanzaba piedras a la menor LNRS para llamar su atención y le decía que “la esperaba allá en las matas ”, lo que le generó alerta y al interrogar a la niña le comentó que su vecino las amarraba y sostenía relaciones con las 2 menores.

En ese mismo sentido se formuló la denuncia presentada por la madre de la menor LNRS.

26. En su indagatoria, dice la resolución, el procesado manifestó que era inocente, relató que vivía en la misma cuadra de las afectadas y sus casas las separaba un lote desocupado en el que las niñas jugaban con frecuencia.

Explicó que el día de la ocurrencia de los hechos, él había llamado a la m enor LNRS para preguntarle por su padre, pues est e le había ofrecido un trabajo . Aseguró que todo se trataba de un chisme originado por la madre de la menor MACB que lo vio hablando con LNRS en el lote.

27. Como indicios graves, la fiscalía puso de presente no solo los testimonios de las menores y de las denunciantes ya citados , sino también los siguientes (se

trascribe):

15 Folios 10 al 16 del cuaderno del Tribunal No.2. 16 Con el fin de proteger la intimidad de las víctimas, quienes, para la época de los hechos, eran menores de edad, la

trascribe):

15 Folios 10 al 16 del cuaderno del Tribunal No.2. 16 Con el fin de proteger la intimidad de las víctimas, quienes, para la época de los hechos, eran menores de edad, la Sala se abstendrá de indicar sus nombres completos, así como el de sus familiares. 17 La menor LNRS relató en su declaración ante la Fiscalí a el comportamiento de su vecino Fidel Tapiero con ella, en los siguientes términos (se trascribe): “me tocaba todo…señala senos…parte genital… y me metía el pipí en la vagina…me lleva a la casa de él…me bajaba los pantalones… y me metía el pipí me decía que no le fuera a contar a nadie…él me daba plata para que no contara…ayer yo estaba jugando en la casa de MACB…en un lote, él me estaba llamando a las matas me tiró una piedra y la mamá de MACB se dio cuenta y me preguntó y yo le comenté” (Folio 13 del cuaderno del Tribunal No.2). Asimismo lo hizo la menor MACB al señalar que (se trascribe): “yo conocí a mi amiga LNRS y las dos nos pusimos a jugar…FIDEL comenzó a llamar a LNRS y LNRS fue donde él… se llevó a LNRS para la pieza…yo estaba amarrada, después me llevó a mi, nos manoseaba todo el cuerpo…eso fue el año pasado…este año…yo estaba montando en cicla…me llevó para la casa de él, me acostó en una cama y él se desvistió y comenzó a meterme el pipí

en la vagina, la tercera vez fue lo mismo y en el mes de noviembre fue la última vez…LNRS si recibía la plata” (Folio 14 del cuaderno del Tribunal No.2).Radicación: 25001-23-26-000-2009-00653-01 (49632) Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca decisión de primera instancia

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“PRESENCIA y OPORTUNIDAD para cometer el delito, del MOVIL DEL DELITO que lo es su deseo de satisfacer sus instintos, sin el menor pudor con las niñas, de MALA JUSTIFICACIÓN pues no se explica cómo es que busca a una menor para preguntarle por el padrastro que está viajando y para averiguar por un empleo que él le prometió cuando esto es un asunto de adultos que se trata entre adultos, que no teniendo enemistad con las denunciantes estas pusieran en conocimiento de la autoridad los hechos y pese a su súplica se mantengan firmes en que el proceso ha de ir hasta el final, el DE ARGUMENTOS y EXPLICACIONES NO PEDIDAS con los que pretende desviar la atención de la investigación en su contra”.

28. No obstante, al imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva, la fiscalía omitió explicar las razones que justificaban la necesidad de esta . Ante la posible afectación del derecho a la libertad, dicha medida cautelar debe decretarse en aquellos casos en que es posible concluir que el riesgo de reincidencia, la posibilidad de evadir la acción de las autoridades o de afectar el desarrollo de la investigación son reales y efectivos o, por lo menos,

cautelar debe decretarse en aquellos casos en que es posible concluir que el riesgo de reincidencia, la posibilidad de evadir la acción de las autoridades o de afectar el desarrollo de la investigación son reales y efectivos o, por lo menos, altamente probables. De modo que, al no exponerse los motivos concretos que justificaron la necesidad de la medida, se concluye que se impuso sin atender ninguna finalidad específica. En consecuencia, la Sala declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, a título de falla del servicio, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad de Fidel Tapiero Silva.

29. Es importante destacar que, mediante Sentencia de 9 de novi embre de 2005, el Tribunal Superior de Bogotá revocó la condena de primera instancia y absolvió a Fidel Tapiero porque existían dudas acerca de la existencia del hecho y de la responsabilidad del sindicado , pues las menores incurrieron en contradicciones importantes y lo sostenido por el imputado no fue desvirtuado.

En primer lugar, aseguraron haber sido accedidas carnalmente por el procesado y en el reconocimiento médico que se les practicó presentaban “himen anular integro no dilatable ”, lo que indica ba que no existió “penetración”, como lo afirmaron inicialmente. En segundo lugar, la valoración médica tampoco encontró indicios de maltrato físico, pues las menores afirmaron que Fidel Tapiero las amarraba y amordazaba para cometer el ilícito. De todas estas inconsistencias, dice la sentencia, el funcionario judicia l dejó constancia de los silencios y muestras de nerviosismo de las menores.

Fidel Tapiero las amarraba y amordazaba para cometer el ilícito. De todas estas inconsistencias, dice la sentencia, el funcionario judicia l dejó constancia de los silencios y muestras de nerviosismo de las menores.

30. Aunado a lo anterior, la menor LNRS al momento de ser sometida al examen médico manifestó que , “supuestamente me violaron pero eran mentiras, MACB me dijo que dijera que un mucha cho nos tocaba pero no es cierto ” y su madre desistió de la denuncia “argumentando que todo fue un invento de la señora CHBA, madre de la otra menor y su cuñada, quienes la habían involucrado en ese problema ”18.

Finalmente, el tribunal tuvo en cuenta la declaración del padrastro de LNRS

18 Apartes trascritos de la Sentencia de 9 de noviembre de 2005. Folios 39 y 40 del cuaderno del Tribunal No.2.Radicación: 25001-23-26-000-2009-00653-01 (49632) Actor: Fidel Tapiero Silva y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca decisión de primera instancia

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quien aseguró que, al día siguiente de lo s hechos, habló con Fidel Tapiero y le ofreció disculpas por lo sucedido, dado que “a la niña no le vi[ó] nada”.

2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño

31. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. El demandante, en efecto, no desplegó ninguna

31. En este caso, la Sala no advierte la configuración de la culpa exclusiva de la víctima, causal eximente de responsabilidad posible en materia de privaciones injustas de la libertad. El demandante, en efecto, no desplegó ninguna actuación dentro del proceso penal, de l a cual se pudiese predicar su incidencia en la causación del daño. Por el contrario, sus intervenciones se circunscribieron a presentar los argumentos y las respectivas justificaciones, tendientes a demostrar su inocencia en el comportamiento investigado.

32. Esta Subsección advierte que la actuación penal se adelantó bajo el régimen previsto por la Ley 600 de 2000, según el cual, la etapa de instrucción estaba a cargo de la Fiscalía General de la Nación y a partir de “la ejecutoria de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la calidad de sujeto procesal”19.

33. Debido a que en el presente asunto la privación de la libertad se prolongó hasta la etapa de juicio, se advierte que en la causación del daño participaron tanto la Fiscalía General de la Nación, como la Rama Judicial, no obstante, esta última entidad no fue demandada20. Por tanto, el daño se le atribuirá a la Fiscalía General de la Nación solo en una proporción equivalente al tiempo que la víctima directa estuvo privada de la libertad por cuenta de esta entidad. Es decir, desde el 23 de diciembre de 2004 , f echa en la que el demandante principal fue privado