CE - 13_250002326000201200560011SENTENCIAFALLOCONF20220613091838_TCListadoTitulados133131845005517933-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000232600020120056001 (57.804)

Demandante: NORCARBÓN SAS

Demandada: AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO Síntesis del caso: en un contrato para la exploración y explotación de carbón, las partes discuten el alcance de una cláusula que fija una compensación a favor de la autoridad minera y a cargo del contratista en un porcentaje variable en función de las cifras de producción de carbón; la actora reclama que esta se liquide con base en la producción real trimestral acumulada, la entidad demandada ha fijado el porcentaje correspondiente en atención a la producción estimada en toneladas anuales.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 31 de marzo de 2016 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C declaró no probada la excepción de caducidad de la acción y denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 13 de junio de 2012 (fls. 1 - 44 cdno. 1) la sociedad Norcarbón SAS interpuso demanda en contra del Instituto Colombiano de Geología y Minería INGEOMINAS (hoy Agencia Nacional de Minería) con las siguientes

pretensiones: “I. DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA. Se declare que la sociedad NORCARBÓN SAS no se encuentra obligada contractualmente a liquidar y pagar la compensación trimestral, en los términos y bajo la interpretación que 2 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales de la cláusula vigésima primera, numerales 21,2 y 21,3 del contrato celebrado por NORCARBÓN hace la autoridad minera, interpretación que se encuentra resumida en la comunicación No. 20114200202081 del 3 de octubre de 2011 de la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero de Ingeominas y que se declare que, por el contrario, NORCARBÓN S.A.S. se encuentra obligada a liquidar y pagar la compensación de conformidad con los hechos y consideraciones en que se funda la presente demanda. SEGUNDA. Se declare que, desde que se inició formalmente la explotación de carbón en el área contractual el 16 de enero de 2003, la sociedad NORCARBÓN S.A.S., ha venido realizando un pago de lo no debido y/o un pago en exceso de la compensación pactada en la cláusula vigésima primera, numerales 21.2 y 21.3 de El contrato, realizados en virtud de los requerimientos de la autoridad minera, que se resumen en la comunicación No. 20114200202081 del 3 de octubre de 2011 de la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero de Ingeominas. Subsidiaria. En subsidio de la pretensión segunda anterior, se declare que la sociedad NORCARBÓN S.A.S. no se encontraba

contractualmente obligada a realizar el pago de las sumas cuya cancelación efectuó en virtud de los requerimientos realizados por parte de la demandada, que se resumen en la comunicación No. 2011420020281 del 3 de octubre de 2011 de la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero de Ingeominas. TERCERA. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada, devolver y/o restituir a la sociedad NORCARBÓN S.A.S. las sumas canceladas que se configuran como un pago de lo no debido y/o un pago en exceso de la compensación pactada en la cláusula vigésima primera, numerales 21.2 y 21.3 de El contrato, sumas estas que ascienden a un valor de $3.284.051.100,97 y/o al mayor valor que sea probado dentro del proceso. Subsidiaria. En subsidio de la pretensión tercera anterior, se ordene el pago de una indemnización por daños y perjuicios a favor de NORCARBÓN S.A.S. como consecuencia de la cancelación de las sumas que se ha visto en obligación de efectuar de forma injustificada a la demandada, por concepto de compensación pactada en la cláusula vigésima primera, numerales 21.2 y 21.3 de El contrato. CUARTA. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada, devolver y/o restituir a la sociedad NORCARBÓN S.A.S. todas aquellas sumas que se lleguen a cancelar con posterioridad a la presente demanda, y que se configuren como un pago de lo no debido y/o un pago en exceso de la compensación pactada en la cláusula

vigésima primera, numerales 21.2 y 21.3 de El Contrato. Subsidiaria. En subsidio de la pretensión tercera (sic) anterior, el pago de una indemnización de daños y perjuicios a favor de NORCARBÓN S.A.S. como consecuencia del pago de todas aquellas sumas que con posterioridad a la presente demanda se vea en obligación de cancelar de forma injustificada a la demanda, por concepto de la compensación pactada en la Cláusula Vigésima Primera, numerales 21.2 y 21.3 de El contrato. 3 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales QUINTA. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada, el pago de intereses moratorios comerciales sobre las sumas de dinero a que se hace referencia en la pretensión tercera y cuarta anterior o, en sus pretensiones subsidiarias, a la tasa máxima legal permitida, a favor de NORCARBÓN S.A.S., desde la fecha en que se produjo o se produzca el pago de lo no debido, pago en exceso y/o pago injustificado por parte de NORCARBÓN S.A.S. y hasta la fecha en que se verifique el reembolso total. Subsidiaria primera. En subsidio de la pretensión cuarta anterior, el pago de intereses corrientes comerciales sobre las sumas de dinero a que se hace referencia en las pretensiones tercera y cuarta anterior o en sus pretensiones subsidiarias, a la tasa máxima legal permitida a favor de NORCARBÓN S.A.S., desde la fecha en que se produjo o se produzca el pago de lo no debido, pago en exceso y/o pago

injustificado por parte de NORCARBÓN S.A. (sic) y hasta la fecha en que se verifique el reembolso total. Subsidiaria segunda. En subsidio de la pretensión subsidiaria primera anterior, el pago indexado según el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) a favor de NORCARBÓN S.A.S., desde la fecha en que se produjo o se produzca el pago de lo no debido, pago en exceso y/o pago injustificado por parte de NORCARBON S.A.S. y hasta la fecha en que se verifique el reembolso total. SEXTA. Todas las condenas deberán imponerse atendiendo el principio de reparación integral, la equidad y los criterios técnicos actuariales, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. SÉPTIMA. Condénese en costas al extremo demandado de acuerdo con lo previsto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo” (fls. 1 – 4 cdno. 1 - mayúsculas fijas, negrillas y subrayado del original).

2. Hechos Como fundamento fáctico de las súplicas expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Entre Carbones del Norte Ltda (hoy Norcarbón SAS) y Carbocol SA (posición contractual que hoy corresponde a la Agencia Nacional de Minería) se suscribió el contrato 031 de 1992 en virtud del cual aquella se obligó a desarrollar un proyecto carbonífero de mediana minería que incluía la exploración, construcción, montaje y explotación de un área determinada; el contrato fue

sustituido en su integridad mediante el otrosí no. 1 de 31 de julio de 1997; estos

acuerdos de voluntades fueron suscritos en vigencia del Decreto 2655 de 1988. 4 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales 2) Se pactó que además de la regalía fija prevista en la ley, el contratista pagaría una compensación especial cobrada y pagada a medida que se vaya obteniendo producción efectiva de carbón, consistente en un porcentaje que depende de la producción anual, estipulación que solo se hizo efectiva a partir del inicio efectivo de la explotación en el año 2004. 3) Norcarbon SAS realizó pagos en exceso durante los años 2004, 2005 y 2006 por concepto de la referida compensación como consecuencia de una errada interpretación de la cláusula contractual por parte de la autoridad minera, según la cual esta se debe calcular tomando como base el volumen de producción anual proyectado en los programas de trabajo e inversión (PTI) sobre los cuales se determina y aplica el porcentaje correspondiente a cada año; si bien se pactaron unos porcentajes anuales sobre la producción, el pago de la contribución se realiza trimestralmente por lo cual la tabla de porcentajes acordada debe aplicarse al momento de cada pago y no como un porcentaje fijo que dependa de la producción anual. 4) En el año 2007 Norcarbón SAS corrigió la fórmula para calcular la compensación de acuerdo con su propia interpretación con lo cual estuvo en desacuerdo la autoridad minera que exigió liquidarla con base en los porcentajes pactados estimando la producción en toneladas anuales, diferencia que suscitó múltiples comunicaciones entre las partes en las cuales las partes han insistido

en su posición sobre la forma de interpretar la cláusula. 5) El 10 de agosto de 2010 Norcarbón SAS pagó la suma de $971.229.785 como capital supuestamente adeudado por las diferencias en la liquidación de la compensación en virtud de un acta de compromiso que las partes suscribieron en esa fecha. 6) El 3 de octubre de 2011 la autoridad minera expidió el oficio no. 20114200202081 en el cual exigió a Norcarbón SAS el pago de $2.253.668.679 por concepto de la compensación e intereses, documento en el cual la administración “estableció su posición final sobre la forma como se debe calcular y liquidar la compensación (fl. 20 cdno. 1), bajo apremio de declaratoria de 5 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales caducidad contractual, por lo cual la contratista pagó las sumas que consideraba no deber.

3. Contestación de la demanda La Agencia Nacional de Minería (como sucesor procesal de Ingeominas) se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que el valor de la compensación exigido a la contratista tiene sustento en la estipulación vigésima primera del contrato suscrito entre las partes, la cual no admite otras interpretaciones a las que se dio por las partes en las vigencias 2004, 2005 y 2006 cuando Norcarbón SAS la liquidó y pagó en forma correcta; objetó la estimación de la cuantía de la demanda por estimar que carece de fundamento y propuso la excepción de caducidad de la acción por considerar que el plazo para

demandar debe contarse desde que se presentaron los motivos que dieron origen al reclamo del contratista lo cual ocurrió con el oficio de 29 de agosto de 2009 en el que la autoridad minera precisó la forma de liquidar la compensación (fls. 1 – 26 cdno. 3).

4. La sentencia apelada El 31 de marzo de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C declaró no probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones con fundamento en la siguiente argumentación (fls. 253 – 290 cdno. ppal.): 1) La parte demandada no expidió ningún acto administrativo de interpretación del contrato y, por ende, no es posible contabilizar el plazo para demandar en la forma propuesta por la autoridad minera; como se reclama el pago de lo no debido, el término inició a correr cuando se realizó el correspondiente pago, esto es, desde el 14 de octubre de 2011 por lo cual la demanda fue oportuna. 2) El cálculo de la compensación se debe realizar de acuerdo con los PTI porque al inicio de cada anualidad se desconoce la producción real; sin embargo, al finalizar cada anualidad proceden los correspondientes reajustes según la producción real; los porcentajes no pueden determinarse y aplicarse

6 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales trimestralmente, como lo reclama la parte demandante ya que, se pactaron para cada anualidad; así las cosas, la demandada obró según lo acordado en el contrato al liquidar, primero, sobre el valor estimado y, luego, reliquidar el valor

de la compensación teniendo en cuenta, para efectos del porcentaje a aplicar, la producción anual y no la trimestral.

5. El recurso de apelación En la oportunidad legal, la parte demandante interpuso recurso de apelación (fls. 292 – 310 cdno. ppal) con fundamento en los siguientes argumentos: 1) La sentencia desconoció la literalidad del contrato que en modo alguno se refiere a reajustes anuales de la contraprestación pactada; la cláusula vigésima primera del contrato se remite en forma expresa a la producción obtenida como parámetro para calcular la compensación. 2) La contraprestación se debe calcular sobre la producción acumulada en cada año calendario considerando lo que se reporta en cada trimestre hasta la fecha de pago y no por la producción proyectada para todo el año. 3) Desde el inicio de la ejecución del contrato la contratista manifestó sus reclamos por la forma de liquidar la contraprestación por lo cual no es de recibo señalar que la contratista actúa en contravía de sus propios actos, lo que discute es la interpretación de una cláusula contractual. 4) Se interpretó en forma inequitativa el contrato por el hecho de elevar en forma injusta la contraprestación a cargo del contratista; según el artículo 59 del Decreto 2655 de 1988 los contratos de aporte minero se celebran con base en la equidad y la retribución debe ser equitativa; por el contrario, la forma en que la autoridad minera ha interpretado el contrato lo hace hasta cinco veces más oneroso para el contratista y desconoce la equidad contractual.

7 Exp. 25000232600020120056001 (57.804)

Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales

6. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales la parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación y solicitó que se tenga en cuenta la prueba pericial que no fue objetada en el curso del proceso que da cuenta de las diferencias entre lo que la contratista reconoce deber y lo que se le ha cobrado en forma indebida (fls. 319 - 348 cdno. ppal.).

La Agencia Nacional de Minería (fl. 349 – 353 cdno. ppal.) sostuvo que Norcarbón SAS ha realizado los pagos de la compensación sobre el valor de la producción efectiva de cada trimestre y con aplicación de la tabla pactada sobre los porcentajes acumulados tal como contractualmente se estableció, al tiempo que cuestionó la actitud del contratista quien solo durante la ejecución y luego de haber pagado lo debido intenta cuestionar lo acordado. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración, con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión a adoptar, 2) objeto del contrato, desarrollo de la relación contractual y alcance de la cláusula vigésima primera del otrosí número 1 de 31 de julio de 1997 al contrato número 031 de 1992 y, 3) costas.

1. Objeto de la controversia y decisión a adoptar La controversia se circunscribe a determinar el alcance de la estipulación vigésima primera del contrato suscrito entre las partes, para dilucidar si la forma

en la que la autoridad ambiental ha cobrado la contraprestación pactada se ajusta a lo acordado entre las partes o, si por el contrario, se ha cobrado en exceso al contratista. La Sala confirmará la sentencia apelada1 adversa a las pretensiones, 1 En forma previa a decidir sobre el fondo se verifica que no operó la caducidad de la acción pues debe aplicarse la regla prevista en el literal d) del artículo 136 numeral 10 8 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales porque encuentra que los cobros realizados por la parte demandada se avienen a lo pactado entre las partes.

2. Objeto del contrato, desarrollo de la relación contractual y alcance de la cláusula vigésima primera del otrosí número 1 de 31 de julio de 1997 al contrato número 031 de 1992 1) Está probado que entre Carbocol SA y Carbones del Norte Ltda se suscribió el contrato de mediana explotación carbonífera número 031 de 1992 en virtud del cual se entregó a esta última un área en el municipio de La Jagua de Ibirico

(Cesar) para el desarrollo de un proyecto carbonífero por un término inicial de 15 años (fl. 282 cdno. 5); el 31 de julio de 1997 Ecocarbón, quien para ese momento ostentaba la posición de contratante en virtud de la cesión de parte número 871 realizada por Carbocol, suscribió con Norcarbón el otrosí número 1 al contrato de mediana explotación carbonífera 031 de 1992 en virtud del cual se incorporaron nuevas áreas, se amplió el plazo por otros 20 años y se pactaron nuevas

condiciones que sustituyeron en su integridad las inicialmente pactadas. El objeto contractual se estipuló así: “Primera: Objeto. 1.1. El presente otrosí tiene por objeto la realización por parte de EL CONTRATISTA de un proyecto carbonífero de mediana minería en sus etapas de exploración, construcción y montaje y explotación en el área total que más adelante se describe” (fl. 61 cdno. 5 – mayúsculas fijas originales). La cláusula vigésima primera del contrato se refiere a la regalía y a la compensación a favor de la autoridad minera que debía pagar el contratista, la cual se acordó así: “VIGÉSIMA PRIMERA: Regalía, compensación e impuestos. 21.1. EL CONTRATISTA pagará regalía de que trata el artículo 16 de la Ley 141 de 1994, equivalente al 5% del valor de la producción en boca de mina, de acuerdo con las disposiciones legales. 21.1. En desarrollo de los artículos 13 y 26 de la Ley 141 de 1994 el CONTRATISTA pagará a del Código Contencioso Administrativo, que impone tener en cuenta los plazos para liquidar el contrato, tratándose de uno de ejecución sucesiva (según se pactó en la cláusula trigésima cuarta el contrato sería objeto de liquidación). El otrosí número 01 se firmó el 31 de julio de 1997 (fl. 70 cdno. 5) por un término de 20 años que vencían el 31 de julio de 2017, fecha posterior a la presentación de la demanda, por lo cual esta fue oportuna. 9 Exp. 25000232600020120056001 (57.804)

Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales ECOCARBÓN por la producción obtenida en cumplimiento del P.T.I. vigente y de acuerdo con la declaración de producción del respectivo trimestre, una compensación trimestral en dinero,

según la siguiente tabla: PRODUCCIÓN (tn. Anuales) PORCENTAJE 21.000 a 120.000 0,5% 120.001 a 240.000 1% 240.001 a 360.000 2% 360.001 a 460.000 3% 460.001 a 600.000 4% 600.001 a 720.000 5% 720.001 a 800.000 6% 21.3. EL CONTRATISTA pagará la compensación dentro de los 30 días siguientes al vencimiento del respectivo trimestre calendario con base en el precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía para el carbón de exportación. Vencido este término sin que se efectúe el pago, EL CONTRATISTA pagará por mes o fracción de mes, intereses de mora por un monto igual al máximo permitido por la ley. 21.4. Igualmente, serán de cargo de EL CONTRATISTA los impuestos o gravámenes del orden nacional, departamental o municipal, que se deriven de la actividad que realiza”. (fl. 62 cdno. 5, mayúsculas fijas del original – resaltado de la Sala). 2) Está probado que el pago de la compensación inició en el año 2004 (fl. 80 cdno. 5) y que desde el año 2007 Norcarbón SAS solicitó a la contratante modificar la estipulación correspondiente al pago de la compensación por considerar que la dejaba en desventaja frente a otros contratistas que no estaban

obligados a pagarla o que la pactaron en porcentajes inferiores (fl. 114, 122 y 135 cdno. 5). 3) Por su parte, a través de un oficio de 29 de diciembre de 2008 la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Territorial del Instituto Colombiano de Geología y Minería, quien para ese momento ostentaba la posición contractual de contratante, determinó la existencia de saldos a su favor por concepto de la compensación pactada en documento que revela la interpretación de la entidad sobre la cláusula vigésima primera del contrato, según la cual el porcentaje para determinarla no se establecía en cada trimestre sino con fundamento en la producción anual (fl. 175 cdno. 5) en los siguientes términos: 10 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales 4) Como se aprecia, con independencia de la producción de cada trimestre, el porcentaje a cobrar se fijó con el total de producción anual, postura que mantuvo la contratante durante las posteriores comunicaciones en las que cobró ese concepto en los años subsiguientes al contratista. Por su parte, la posición del contratista Norcarbón SA está reflejada en las múltiples comunicaciones que reposan en el expediente; en la que remitió a Ingeominas el 25 de septiembre de 2009 la ilustró así: “La cláusula (…) expresa que la compensación debe liquidarse en relación con las toneladas de carbón explotadas en cada trimestre, de acuerdo con la declaración del respectivo trimestre y pagarse en los 30 días siguientes. Sin que hubiera sido convenido el pago de intereses (…) no es posible liquidar el valor

de la compensación por períodos de tiempo superiores al de tres meses. Menos aún resulta posible acumular las toneladas de carbón explotadas durante un trimestre a las de los anteriores. (…). En ese orden de ideas la expresión “(tn. anuales)” constituye un yerro caligráfico que debe desecharse. La otra interpretación es que las partes realmente quería (sic) referirse a un período de producción anual, sobre el que se liquidaría la compensación. En este último caso existe la dificultad de que al dar desprevenida lectura a la cláusula esta expresión no encuentra apoyo en el resto del texto, por cuanto resulta absolutamente contradictoria, es decir sostiene precisamente lo contrario al resto el texto (sic). Se afirma lo anterior por cuanto la compensación es trimestral o es anual, pero no pueden (sic) concluirse que es ambas cosas, por cuanto del análisis integral del texto se deduce que la voluntad de las partes una contraprestación por las toneladas explotadas durante un trimestre y por cuanto tampoco se permite que dicha contraprestación sea liquidada varias veces y menos aún que sea objeto de varios pagos.” (fl. 212 cdno. 5). 11 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales 5) Sobre este punto es importante precisar que Ingeominas no profirió ningún acto administrativo para interpretar unilateralmente el contrato, por el contrario, ante los recursos interpuestos por el contratista contra las comunicaciones le informó que “se trata de actos de mero trámite” (fl. 318 cdno. 5)2; el 10 de agosto de 2010 las partes suscribieron un acuerdo en el que Norcarbón aceptó pagar las sumas cobradas mientras se surtía un arreglo directo entre las partes, pero, sobre

la premisa de no aceptar la postura de Ingeominas (fl. 273 cdno. 5); ante la ausencia de acuerdo, el 3 de octubre de 2011 (fl. 300 cdno. 5) Ingeominas requirió a Norcarbón SAS el pago de lo adeudado de acuerdo con la interpretación ya explicada de la entidad, so pena de declaratoria de la caducidad del contrato (fl. 306 cdno. 5). 6) Para la Sala no es de recibo la interpretación que de la estipulación contractual pretende realizar el contratista por cuanto desconoce el tenor de lo pactado en el contrato sobre la base de considerar que la estipulación es contradictoria; analizada con detenimiento la cláusula se advierte que esta determina períodos de pago trimestrales para la contribución y, además, un porcentaje para calcularla que se determina de acuerdo con la producción anual; en ese escenario, la cláusula no resulta contradictoria porque una cosa es la periodicidad de la liquidación y pago pactada (trimestral) y, otra, distinta, el porcentaje a aplicar que, según lo acordado, se debía fijar con fundamento en la producción expresada en toneladas anuales. La Sala no encuentra sustento a la afirmación del contratista según la cual la expresión “tn anuales” contenida en la cláusula vigésima primera es un yerro tipográfico, toda vez que el argumento que la sostiene es la supuesta incompatibilidad de esa expresión con el resto de la cláusula, pero, esa supuesta contradicción no existe en realidad, pues, lo que se fijó en períodos trimestrales fue la periodicidad del pago de modo que en cada trimestre se determina la

producción y con fundamento en esta se liquida y paga, pero, el porcentaje para calcularla, que es una cuestión distinta, se fija de acuerdo con la cantidad de toneladas de producción anuales lo cual no es incompatible con el sentido de la 2 Al margen de que se comparta o no este criterio, lo cierto es que no hubo acto administrativo de interpretación unilateral del contrato. 12 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales cláusula y, por el contrario, aparece claramente estipulado en el contrato, al tiempo que no hay prueba de que la intención de las partes contratantes hubiera sido otra. 7) Adicionalmente, con apoyo en las demás estipulaciones del contrato se verifica que la producción se estimó en toneladas por año, de donde se colige que esa forma de cálculo de la explotación efectiva no era ajena al contrato y, por el contrario, le era propia. Al respecto en la cláusula décima primera se estipuló lo siguiente: “DÉCIMA PRIMERA. Producción estimada. Las partes acuerdan que la producción estimada para el proyecto minero es del orden de 440.000 toneladas anuales; sin embargo, la producción definitiva será la que resulte del programa de trabajos e inversión definitivo (PTI) aprobado por Ecocarbón.” (fl. 59 cdno. 5 – mayúsculas sostenidas del original). Obsérvese cómo la producción en toneladas anuales estimada corresponde al porcentaje intermedio de la tabla de porcentajes de la cláusula vigésima primera, lo cual es indicativo de que en efecto la estimación de la producción para fines de determinar el porcentaje se basó en esa unidad de medida y no hay elementos

que acrediten que esa estimación resulte inequitativa como lo alegó la demandante; en todo caso, es especialmente relevante precisar sobre ese aspecto que con la demanda no se pretendió ni se discute la nulidad de la cláusula vigésimo primera del otrosí número 1. Por su parte, la cláusula décima quinta del contrato imponía que los informes anuales de producción se presentaran con una periodicidad anual: “DÉCIMA QUINTA. Informes en la etapa de explotación. 15.1. el contratista se obliga a presentarle a ECOCARBÓN durante todo el término de duración del otrosí y dentro de los dos (2) primeros meses de cada año contractual, un informe anual de las labores realizadas en el área contratada, con indicación de las adelantadas en el año inmediatamente anterior y de las que proyecte efectuar durante el año en curso. 15.2. Los informes anuales deberán indicar (…) las cantidades de carbón producido en el respectivo período (…). (fl. 59 cdno. 5 – mayúsculas fijas originales). 8) Ahora bien, el Decreto 2655 de 1988, vigente en la fecha de suscripción del contrato materia de la litis y cuya aplicación reclama la parte demandante, no entrega elementos adicionales para zanjar la controversia porque se limita a 13 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales disponer la forma en que pueden fijarse las contraprestaciones en los contratos de gran minería3, sin referir condiciones precisas para la determinación de la participación porcentual progresiva y, por el contrario, permitía que las partes

libremente adoptaran la metodología para establecer la remuneración, de modo que no existe un referente normativo que imponga determinado alcance a lo pactado. 9) De acuerdo con lo expuesto, no son jurídica ni contractualmente válidos los argumentos de la recurrente por cuanto a partir de la interpretación gramatical y sistemática de la cláusula vigésima primera se llega a la misma conclusión: la producción expresada en toneladas anuales era el referente para fijar el porcentaje de la contribución lo cual conduce al fracaso tanto de las pretensiones principales como de las subsidiarias de la demanda, todas ellas encaminadas a obtener, sin sustento válido, una interpretación distinta del contrato; en tal virtud, se confirmará el fallo apelado.

3. Costas En aplicación del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a la imposición de condena en costas porque no se probó temeridad o mala fe de las partes durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, 3 Decreto 2655 de 1988. “artículo 84 Contraprestaciones económicas. En los contratos de gran minería las contraprestaciones económicas en favor de la entidad descentralizada y a cargo del contratista, deberán acordarse en condiciones que reflejen en todo tiempo una retribución equitativa al disfrute del derecho a aprovechar el recurso natural no renovable de propiedad nacional y con procedimientos y sistemas de comprobación y liquidación que aseguren su control efectivo. Dichas contraprestaciones podrán revestir, entre otras, las siguientes modalidades: a)

Participación porcentual progresiva, en especie o en dinero, sobre el producto extraño, que guarde relación con los diferentes niveles de producción y cuyo valor por unidad de medida, se establezca y liquide con referencia o sobre la base de precios internacionales, teniendo en cuenta además, otros factores adicionales de fijación, si lo aconsejan las circunstancias del caso (...). La enumeración de estas modalidades es enunciativa y en cada caso podrán acordarse en forma concurrente o alternativa o sustituirse por otras, equivalentes o similares”. 14 Exp. 25000232600020120056001 (57.804) Actor: NORCARBÓN SAS Controversias contractuales administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de 31 de marzo de 2016 por medio de la cual el Tri