CE - 13_250002336000201200715021SENTENCIA20220510102029_TCListadoTitulados133124212640568754-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 30 de marzo de 2022

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176)

Demandante: Informática Documental S.A.S.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá Referencia: controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – caducidad – nulidad del acto administrativo de adjudicación.

Síntesis del caso: un oferente vencido solicitó que se declarara la nulidad de un contrato en virtud de la nulidad del acto de adjudicación. El actor alegó que su oferta había sido indebidamente rechazada.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada y actuaciones relevantes de la primera instancia – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4.

Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 14 de diciembre de 2012, Informática Documental S.A.S. (Informática Documental) presentó una demanda2, en ejercicio del medio de control de

controversias contractuales, en contra del Distrito Capital de Bogotá, con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): 1 El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2 F. 1-6 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176)

Actor: Informática Documental S.A.S.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá Decisión: modifica la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ a. “Que se declare la nulidad del contrato suscrito en razón de la adjudicación efectuada mediante la Licitación 001 de 2011, en razón de la ilegalidad del acto de adjudicación de la misma.

b. Como consecuencia de lo anterior, que se reconozcan y ordene el pago de los perjuicios causados a mis mandantes, perjuicios que establecemos en el 40% del valor del contrato debidamente actualizado al momento del reconocimiento y pago de la misma, que corresponden a la Utilidad esperada del mismo en las condiciones planteadas en el pliego de condiciones. c. El reconocimiento y pago de los gastos en los que incurrió mi mandante en la elaboración de su propuesta y en la defensa de la misma. d. Que se ordene el pago de intereses moratorios a la tasa legal más alta

vigente en el mercado a partir de la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este asunto y hasta cuando se haga efectivo el pago. e. Que la convocada sea condenada al pago de las costas procesales y las agencias en derecho”.

2. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 3. 1) El Distrito Capital de Bogotá-Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá adelantó un proceso licitatorio para “contratar los servicios técnicos, profesionales y especializados para la organización de los Fondos Documentales Acumulados–FDA de la Secretaría General de la Alcaldía

Mayor de Bogotá D.C. y el Fondo Documental del SISE Liquidado, para garantizar y facilitar a la administración, a las ciudadanas y a los ciudadanos en general, la accesibilidad, trazabilidad y seguridad de la documentación con valor para la entidad, de acuerdo con los parámetros establecidos en las normas nacionales del Distrito Capital”. 4. 2) Indebidamente, el Distrito rechazó la oferta de la actora, al considerar que su coordinador técnico no cumplía con las competencias y habilidades para desarrollar el contrato. 5. 3) Mediante la Resolución 6 de 2011, la entidad adjudicó el contrato a Total Quality Management S.A.–TQM.

6. En los fundamentos jurídicos de la demanda, la actora afirmó que, al rechazar la oferta de Informática Documental, la entidad desconoció la experiencia del coordinador técnico y la Ley 11 de 1979, que faculta a los bibliotecólogos a ejercer actividades relacionadas con la archivística. Por lo tanto, la ley lo autorizaba expresamente a ejecutar las actividades objeto del

contrato y la Universidad que acreditó su título profesional indicó que en el curriculum de la carrera cursada por este se incluían las áreas de archivística y sistemas de información. “Lo anterior se agrava por cuanto el contenido del pliego es ambiguo y en varios de sus apartes permite que el coordinador técnico sea bibliotecólogo”.

7. Por otra parte, según el demandante, la entidad debió haber rechazado la oferta de TQM. A su juicio, la contratante habilitó dicha propuesta y desconoció su falta de requisitos técnicos y su falta de capacidad y no tuvo 2 de 8

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176)

Actor: Informática Documental S.A.S.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá Decisión: modifica la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ en cuenta que la falta de capacidad no es subsanable. Así, la administración no debió haber habilitado la propuesta de TQM y el contrato debió haber sido adjudicado a Informática Documental. 1.2. Posición de la parte demandada y actuaciones relevantes de la primera instancia

8. El 4 de julio de 2013, el Distrito Capital de Bogotá contestó la demanda3 y formuló las excepciones de “caducidad de la pretensión indemnizatoria”; “ineptitud sustantiva de la demanda por escogencia inadecuada de la acción inadecuada” e “inexistencia de la obligación de la entidad demandada con el proponente vencido”.

9. En la audiencia inicial desarrollada el 18 de abril de 20174, el Tribunal vinculó a TQM al proceso. 1.3. Sentencia recurrida

10. El 21 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección A, profirió la Sentencia de primera instancia5, en la que decidió (se trascribe): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante. Fíjese por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada la suma de seis millones setecientos veintidós mil seiscientos cincuenta y un pesos. ($6.722.651).

TERCERO: NOTIFÍQUESE esta providencia conforme al Artículo 203 del CPACA”.

11. En primer lugar, el Tribunal señaló que la oferta de la accionante había sido debidamente rechazada por la entidad porque esta no cumplió con los requisitos del factor calidad establecidos en el pliego de condiciones, particularmente, en el Anexo 10, pues el coordinador técnico no tenía título profesional en “Bibliotecología y Archivística o en Sistemas de Información o Documentación” sino únicamente en Bibliotecología.

12. El Distrito tampoco desconoció el ordenamiento jurídico, pues son dos leyes distintas las que desarrollan las profesiones de Bibliotecología (Ley 11 de 1979) y Archivística (Ley 1409 de 2010), que se relacionan con diferentes funciones.

13. En segundo lugar, respecto a la habilitación de la propuesta de TQM, el Tribunal indicó que el 28 de octubre de 2011, en el informe de respuestas y 3 F. 43-59 del cuaderno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4 F. 179-180 del cuaderno del Consejo de Estado 2. 5 F. 251-261 del cuaderno del Consejo de Estado.

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Radicación: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176)

Actor: Informática Documental S.A.S.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá Decisión: modifica la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ observaciones a la verificación del Anexo Técnico y a la evaluación del factor de calidad, la entidad manifestó que esta oferta no cumplía con el anexo técnico y debía rechazarse ya que el coordinador técnico estaba inhabilitado al ser un servidor público.

14. Sin embargo, luego de que el 2 de noviembre de 2011, TQM se opusiera al Informe de evaluación, en el Informe de respuestas a las observaciones a la verificación del anexo técnico y a la evaluación del factor de calidad de 21 de noviembre de 2011, la contratante indicó que la inhabilidad solo podía predicarse del proponente y de sus socios, motivo por el cual, el coordinador técnico no se encontraba incurso en una inhabilidad.

15. Además, inicialmente, la entidad se refirió a la falta de la acreditación de 3 años de experiencia por parte del coordinador operativo de TQM. Luego, sin embargo, en el citado Informe de respuestas a las observaciones a la verificación del anexo técnico, el Comité Evaluador Técnico concluyó que estaba probada la experiencia profesional del coordinador operativo superior a 5 años. 1.4. Recurso de apelación

16. El 12 de abril de 2019, Informática Documental presentó un recurso de apelación6 en contra de la Sentencia de primera instancia, en el cual reiteró que su oferta cumplía con todos los requisitos del pliego de condiciones. Adujo

que “el motivo del rechazo de esta oferta fue totalmente injustificado por cuanto no se realizó un análisis adecuado de la titulación de Bibliotecólogo del perfil presentado y con esto, se violó el principio de igualdad, así como el deber de selección objetiva”. 17. “El coordinador técnico que presentó mi mandante en la propuesta, sí podía ser Archivista dado que cuando se graduó de Bibliotecólogo no existía en su carrera la opción de graduarse de Archivista, sino que se entendía que el ser Bibliotecólogo, incluía ambos conocimientos, sin necesidad de graduarse de ambas, como si fueran dos carreras totalmente distintas. [...] Además, la sociedad Informática Documental presentó la mejor propuesta y era la única merecedora de la adjudicación como puede verificarse en la evaluación realizada dentro del proceso licitatorio”.

18. A juicio del recurrente, el Tribunal debió haber declarado la nulidad del acto administrativo de adjudicación, en virtud de que este fue expedido irregularmente y “con infracción de las normas en que debí[a] fundarse”. 6 F. 269-273 del cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 8

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176)

Actor: Informática Documental S.A.S.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá Decisión: modifica la Sentencia apelada __________________________________________________________________________

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo

19. La Sala modificará la decisión de primera instancia, pues considera que están caducadas las pretensiones b, c y d, relativas al restablecimiento del

derecho del actor. La Sala confirmará la negación de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y la consecuencial nulidad absoluta del contrato. 1) Caducidad de las pretensiones de restablecimiento

20. Para determinar la oportunidad en la interposición del medio de control, es necesario tener en cuenta que el acto de adjudicación es de 23 de noviembre de 20117, el contrato de prestación de servicios 2211600-335-2011 suscrito entre el Distrito y TQM se celebró el 1 de diciembre de 20118 y la demanda se presentó el 14 de diciembre de 2012. Al caso le es aplicable el artículo 136, numeral 10, literal e del CCA, según el cual “la nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por […] cualquier persona interesada, [...] dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento”. Ello, pues el contrato se suscribió en vigencia del CCA y “los términos que hubieren comenzado a correr [...] se regirán por las leyes vigentes cuando [...] empezaron a correr”9. Así, la actora pidió oportunamente la nulidad del contrato, pues interpuso la demanda dentro de los 2 años posteriores a la celebración del contrato.

21. Ahora, al caso le es aplicable la siguiente hipótesis prevista por esta Corporación: “La tercera hipótesis corresponderá a los eventos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente

vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos, pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación”10. 7 F.1420-1480 del cuaderno 1. 8 F. 1712-1721 del cuaderno 5. 9 Ley 153 de 1887, artículo 40. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 13 de noviembre de 2013, exp. 25646. 5 de 8

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176)

Actor: Informática Documental S.A.S.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá Decisión: modifica la Sentencia apelada __________________________________________________________________________

22. En virtud de lo anterior, la Sala podrá estudiar la nulidad del contrato, mas no las pretensiones de restablecimiento incluidas en la demanda, respecto de las cuales operó la caducidad, pues la demanda no fue interpuesta en el

término de los 30 días posteriores a la adjudicación11. 2) Nulidad del acto de adjudicación y del contrato

23. De conformidad con los cargos de la apelación, a fin de estudiar esta pretensión, la Sala deberá determinar si el rechazo de la oferta del actor se ajustó al pliego de condiciones y a la ley.

24. El numeral 5.2.1.1 del pliego de condiciones12 exigía que el coordinador técnico del proyecto tuviera los títulos académicos de “bibliotecología y archivística o en sistemas de información y documentación o en ciencias de la información y documentación”. En el mismo sentido, el Anexo 10 “Especificaciones técnicas”13 del pliego de condiciones señaló que “si el proponente no ofrece el equipo mínimo de trabajo que se describe a continuación y con los requisitos mínimos exigidos [...] su oferta será rechazada”. La idoneidad del coordinador técnico se satisfacía con el “título profesional en bibliotecología y archivística o en sistemas de información y documentación o en ciencias de la información y documentación”.

25. Por último, el numeral 4.17 del pliego definió como causal de rechazo de la oferta que el “talento humano ofrecido no cumpl[iera] con los requisitos mínimos de idoneidad y experiencia determinados en el Anexo 10”. En virtud de todo lo anterior, el rechazo de la oferta del actor por parte de la entidad estuvo acorde con lo señalado por lo pliegos, ya que el coordinador técnico debía tener un título en archivística y en bibliotecología y no solo en bibliotecología. Legalmente, la Sala comparte con el Tribunal la afirmación según la cual nuestro ordenamiento entiende que son dos formaciones

distintas, pese a que puedan tener puntos comunes.

26. No es cierto, como afirma el recurrente, que un bibliotecólogo tenga todos los conocimientos de un archivista. En efecto, según el artículo 3 de la Ley 1409 de 2010, “se entiende por profesionales de la archivística y están amparados por la presente ley, los profesionales técnicos, profesionales tecnólogos y profesionales universitarios que hayan recibido título de formación en programas archivísticos en Instituciones de Educación Superior”. Tampoco está probada la supuesta ambigüedad del pliego, referida por el actor. En 11 Como el acto de adjudicación es de 23 de noviembre de 2011, la actora debió haber interpuesto la demanda hasta el 24 de diciembre de 2011, sin embargo, como suspendió la caducidad entre la fecha de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial –9 de diciembre de 2011 (F. 1-2, cuaderno 2) –y la audiencia de conciliación extrajudicial –7 de febrero de 2012 (F. 3-5, cuaderno 2)–, esta podía presentar la demanda hasta el 23 de febrero de 2012. 12 358-455 del cuaderno 5. 13 433-454 del cuaderno 5. 6 de 8

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176)

Actor: Informática Documental S.A.S.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá Decisión: modifica la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ virtud de todo lo anterior, se negarán la declaratoria de nulidad del acto de

adjudicación y del contrato. 2.2. Sobre la condena en costas

27. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA14 y el numeral 1 del artículo 365.1 del CGP15, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, pues el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente.

3. DECISIÓN

28. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: MODIFICAR la Sentencia de 21 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, resolver lo siguiente: PRIMERO: DECLARAR la CADUCIDAD de las pretensiones b, c y d, relativas a la solicitud de restablecimiento del derecho.

SEGUNDO: NEGAR la declaratoria de nulidad del contrato de prestación de servicios 2211600-335-2011, suscrito entre el Distrito Capital de Bogotá y Total Quality Management S.A.–TQM el 1 de diciembre de 2011, como consecuencia de la nulidad de la Resolución 6 de 23 de noviembre de 2011, por medio de la cual el Distrito Capital de Bogotá–Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá adjudicó el contrato.

TERCERO: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante. Fíjese por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandada la suma de seis millones setecientos veintidós mil

seiscientos cincuenta y un pesos. ($6.722.651). Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 14 “Artículo 188: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 15 “Se condenará en costas a [...] quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación [...]”. 7 de 8

Radicación: 25000-23-36-000-2012-00715-02 (64176)

Actor: Informática Documental S.A.S.

Demandado: Distrito Capital de Bogotá Decisión: modifica la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ aclaración de voto firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 8 de 8