CE - 13_250002342000201300514011SENTENCIA20220905084651

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: ANGELA CONSTANZA GUZMAN

Demandada: POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS1

Temas: Reliquidación pensión de sobrevivientes. Régimen pensional de alto riesgo. Detective del DAS fallecido en actos del servicio.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado d ecide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora Ángela Constanza Guzmán en ejercicio del medio de control de nulidad y

A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora Ángela Constanza Guzmán en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011 2, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones3

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0052 del 8 de agosto de 2006 , que reconoció una pensión de sobrevivientes en un valor inferior al que legalmente tenía derecho y no incluyó la mesada adicional de junio.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar la pensión de sobreviviente con la inclusión de todos los factores salariales y la mesada adicional de junio de cada año, a partir del año 2006; la indexación de todas las sumas que se llegasen a adeudar; los intereses corrientes y moratorios de c onformidad con las tasas máximas autorizadas por la Superintendencia Financiera; así como a las agencias en derecho y las costas del proceso.

1 En adelante Positiva. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folio 41 a 43.Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Fundamentos fácticos relevantes4

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Fundamentos fácticos relevantes4

1. El señor José Manuel Acosta Sánchez desempeñó el cargo de detective profesional 207-11 en el Departamento Administrativo de Seguridad 5, desde el 13 de febrero de 1992 y hasta el 20 de abril de 2006.

2. El causante contrajo matrimonio con la señora Ángela Constanza Guzmán el 31 de julio de 1999.

3. El señor Acosta Sánchez falleció el 20 de abril de 2006, en el municipio de Hacarí, Norte de Santander, en cumplimiento de las misiones de trabajo 022 y 36 del 17 de abril de 2006, emitidas por la Dirección General Operativa del DAS.

4. En los seis meses anteriores al fallecimiento, el señor Acos ta Sánchez devengó asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de riesgo.

5. La Previsora S.A., hoy Positiva S.A., reconoció una pensión de sobrevivientes en favor de la señora Guzmán a través de la Resolución 0052 del 8 de agosto de 2006, a partir del 21 de abril de 2006.

6. La pensión fue reconocida en valor inferior al que tiene derecho porque Positiva no tuvo en cuenta todos los factores devengados por el causante en los últimos seis meses antes de su fallecimiento.

7. La entidad demandada no ha liquidado ni pagado el valor real de la mesada

tuvo en cuenta todos los factores devengados por el causante en los últimos seis meses antes de su fallecimiento.

7. La entidad demandada no ha liquidado ni pagado el valor real de la mesada pensional ni la mesada adicional de junio.

8. La demandante radicó solicitud el 16 de diciembre de 20096, la cual no fue resuelta

por Positiva S.A.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.7 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

Fecha de la audiencia inicial: 18 de septiembre de 2014.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

4 Folios 43 a 44. 5 En adelante DAS. 6 En los hechos no se indicó el motivo o la finalidad de la petición. 7 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«Procedemos a pasar a las excepciones propuestas por la entidad demandada, las cuales ha hecho consistir en la falta de jurisdicción y también en la inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa y prescripción, encontra ndo que estas últimas son argumentos que se oponen a la pretensión de la demanda, por lo cual ellas serán tenidas en cuenta como argumentos al definir el fondo del asunto. Ahora, frente a la falta de jurisdicción […] al revisar la competencia de la jurisdi cción contenciosa administrativa […] esta instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución y en las leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativ o, en los que estén involucradas las entidades públicas. La parte final del artículo 104 numeral 4.° dice “y a los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado y la seguridad social. Positiva Compañía de Seguros es una entidad aseguradora organizada como sociedad de economía mixta, que como consecuencia de la participación mayoritaria del Estado, tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, lo que le da el carácter de entidad pública. Ahora en el proceso de la referencia se discute la reliquidación de una mesada pensional

el carácter de entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, lo que le da el carácter de entidad pública. Ahora en el proceso de la referencia se discute la reliquidación de una mesada pensional de sobreviviente, derivada de una relación legal y reglamentaria que tenía el causante, y como consecuencia de ella derivó la existencia de la pensión. En consecuencia, siendo que no se ha probado que la condición de quien recibiera la pensión fuera la de un trabajador oficial, encuentra quien dirige la audiencia que la pensión fue otorgada a alguien que estuvo vinculado con facultad discrecional o legal y reglamentaria […]»

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] Determinar si la pensión reconocida a la demandante en calidad de cónyuge supérstite debe ser reliquidada con el 75% de lo devengado por el causante en los últimos seis meses de servicio, o si por el contrario la entidad demandada liquidó correctamente la prestación reclamada […]»

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8

El a quo profirió sentencia el 7 de febrero de 2014, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, hizo referencia al marco constitucional y legal del sistema general de riesgos profesionales, para lo cual hizo referencia al artículo 48 constitucional, la Ley

a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, hizo referencia al marco constitucional y legal del sistema general de riesgos profesionales, para lo cual hizo referencia al artículo 48 constitucional, la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 1295 de 1994, y posteriormente la Ley 776 de 2002. Acto seguido, señaló que la Ley 100 de 1993 reguló en sus artículos 46 y subsiguientes, la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del pensionado por vejez o invalidez, y del afiliado que fallezca por riesgo común.

8 Folios 143 a 162.Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En segundo lugar, señaló que la Ley 776 de 2002 previó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes generada como consecuencia de la muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales, es decir, como consecuencia de un accidente de trabajo o de enfermedad profesional. De acuerdo con lo anterior, bajo dicho sistema la pensión se reconoce en un 75% del salario base de liquidación devengado en los últimos 6 meses anteriores a la muerte del afiliado, o en un 100% cuando fallece el pensionado.

En tercer lugar, y de acuerdo con lo antedicho, sostuvo que la Resolución 0052 del 8 de agosto de 2006 reconoció la pensión de sobreviviente en favor de la señora Ángela

pensionado.

En tercer lugar, y de acuerdo con lo antedicho, sostuvo que la Resolución 0052 del 8 de agosto de 2006 reconoció la pensión de sobreviviente en favor de la señora Ángela Constanza Guzmán, al considerar el fallecimiento del causante como un accidente de origen profesional, por lo que debía reconocerse con base en el 75% de lo devengado en los últimos seis meses. No obstante, señaló que la demandante pretende el reajuste de la prestación con base en el 80% según lo dispuesto por los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, al tratarse de una norma más favorable.

En ese sentido, consideró, con base en jurisprudencia del Consejo de Estado , que al no tratarse de la existencia de dos o más disposiciones vigentes aplicables a un mismo caso puesto que una regula la pensión de sobreviviente por el sistema general de riesgos profesionales, mientras que la otra lo hace para el s istema general de pensiones, no es procedente acudir en su favor a la pensión de sobreviviente s por origen común.

En cuarto lugar, se pronunció sobre la inclusión de la prima de riesgo devengada por el causante como detective del DAS, para lo cual indicó que el Decreto 2646 de 1994 reguló dicho factor como no salarial, pero que a partir de la Ley 860 de 2003 esta puede ser computada en los términos del parágrafo 4 del artículo 2. De acuerdo con lo anterior, encontró demostrado que la entidad demandada no incluyó la prima de riesgo en el reconocimiento pensional, razón por la cual debía ordenarse su cómputo en un 40%.

Finalmente, indicó que debía declararse la nulidad parcial del acto administrativo

riesgo en el reconocimiento pensional, razón por la cual debía ordenarse su cómputo en un 40%.

Finalmente, indicó que debía declararse la nulidad parcial del acto administrativo demandado y reajustarse la pensión reconocida en favor de la señora Guzmán, pero con efectos fiscales a partir del 23 de diciembre de 2008 por prescripción trienal.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante9 formuló recurso de apelación contra la sentencia de prime ra instancia al considerar que debe modificarse el numeral segundo de la parte resolutiva en tanto ordenó incluir la prima de riesgo en un «50%» , sino que se debe ordenar incluir la asignación básica, las doceavas de bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y la prima de riesgo en un «50%».

Lo anterior toda vez que solicita se aplique la línea jurisprudencial según la cual todo lo percibido habitualmente por el trabajador debe considerarse salario, por lo que se deben incluir en la liquidación todos los factores devengados en los seis meses anteriores al fallecimiento del causante y, respecto a la prima de riesgo, señaló que la Ley 860 de 2003 regul ó que a partir del 31 de diciembre de 2007 el porcentaje aumentaría al 50%.

9 Folios 164 a 173.Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

En segundo lugar, indicó que debe modificarse el numeral tercero que declaró la

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

En segundo lugar, indicó que debe modificarse el numeral tercero que declaró la prescripción y ordenar el pago a partir del 15 de diciembre de 2006. Lo anterior toda vez que, adujo, el tribunal omitió tener en cuenta la reclamación administrativa radicada el 16 de diciembre de 2009 con la cual se interrumpió el término prescriptivo.

La parte demandada 10 también formuló recurso de apelación por encontrarse en desacuerdo con el hecho de que el tribunal diera por probado que la entidad no había incluido la prima de riesgo al momento de liquidar y pagar la pensión de sobrevivientes, cuando le correspondía a la demandante demostrar la falta de pago de esta.

Sobre el particular, señaló que la demandante se limitó a manifestar que la entidad no pagó factores salariales sin especificar cuáles y que, además, el a quo se abstuvo de valorar pruebas , sino que se det uvo a analizar exclusivamente los documentos obrantes a folios 15 y 16 del expediente , sin tener en cuenta las demás pruebas obrantes al libelo.

Agregó que la actuación del tribunal fue violatoria de principios y derechos probatorios, así como de su debido proceso, en tanto que no se citaron las pruebas existentes en el proceso, de modo que no se evidenció una explicación analítica del cómo se valoró cada una por parte del tribunal, así como tampoco se asignaron cargas probatorias, ni se indicaron las razones para no tener en cuenta los demás medios de prueba.

En ese sentido, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar,

cada una por parte del tribunal, así como tampoco se asignaron cargas probatorias, ni se indicaron las razones para no tener en cuenta los demás medios de prueba.

En ese sentido, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, y que se condene a la demandante al pago de agencias en derecho y las costas del proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandada11 indicó, en síntesis, que según lo dispuesto por el Decreto 1295 de 1994, al empleador le correspondía informar a la entidad las novedades sobre el ingreso base de cotización del trabajador, y que en el caso en discusión, la información aportada por el DAS daba como resultado un IBC de $1.097.000 en el año 2005, por lo que era con base en dicho valor que debía liquidarse la pensión reconocida a la demandante.

La parte demandante12 se pronunció en el sentido de indicar que, respecto de la prima de riesgo sí se demostró en el plenario que fue percibida por el causante en los seis meses anteriores a su fallecimiento, al igual que la reclamación administrativa ante Positiva donde se solicitó su inclusión en la liquidación de la primera mesada.

En ese sentido, señaló que de las certificaciones expedidas por el DAS se advierte que el señor Acosta Sánchez percibía mensualmente una prima de riesgo por valor de $384.083, equivalente al 35% de la asignación básica, por lo que dicha suma debe ser considerada para efectos de obtener el promedio de lo devengado por el causante.

10 Folios 174 a 179. 11 Folios 223 a 225.

considerada para efectos de obtener el promedio de lo devengado por el causante.

10 Folios 174 a 179. 11 Folios 223 a 225. 12 Folios 226 a 230.Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El Ministerio Público13 emitió concepto en el que solicitó modificar la sentencia de primera instancia como lo solicitó la parte demandante, esto es, respecto a la fecha de efectividad del reajuste pensional y al monto a computar con ocasión de la inclusión de la prima de riesgo.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es com petente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos

En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resume n en las siguientes preguntas:

1. ¿La señora Ángela Constanza Guzmán, como cónyuge supérstite del señor José Manuel Acosta Sánchez, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de sobrevivientes reconocida en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, con la inclusión de todos los factores percibidos por el causante

sobrevivientes reconocida en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, con la inclusión de todos los factores percibidos por el causante en los seis meses anteriores a su deceso por accidente calificado de origen profesional, incluida la prima de riesgo?

En caso afirmativo,

2. ¿A partir de qué fecha debe declararse la prescripción de las sumas a que tiene derecho la señora Ángela Constanza Guzmán en virtud de la reliquidación de la pensión de sobreviviente?

Primer problema jurídico

¿La señora Ángela Constanza Guzmán, como cónyuge supérstite del señor José Manuel Acosta Sánchez, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de sobrevivientes reconocida en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, con la inclusión de todos los factores percibidos por el causante en los seis meses anteriores a su deceso por accidente calificado de origen profesional, incluida la prima de riesgo?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante tie ne derecho al reajuste de su pensión de sobreviviente únicamente con la inclusión de los factores regulados por el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, como se explica a continuación:

Sistema General de Riesgos Laborales (antes Profesionales)

13 Folios 232 a 236.Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Sistema General de Riesgos Laborales (antes Profesionales)

13 Folios 232 a 236.Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De conformidad con la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social en Colombia está compuesto por: (i) el Sistema General de Pensiones, (ii) el Sistema General de Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la ley.

Para lo que interesa a la presente causa, el Sistema General de Riesgos Profesionales se encuentra regulado por el Decreto Ley 1295 de 199414 y por la Ley 776 de 200215, el cual se encuentra definido como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.

Es así que el propósito del Sistema de Riesgos Profesionales es el de prevenir, proteger y atender a los trabajadores cuando resultan afectados como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, para enfrentar las contingencias resultantes, como las incapacidades y las prestaciones. En ese sentido, este sistema responde a la necesidad de consolidar la eficacia del derecho a la seguridad social de los trabajadores que, en desarrollo de su labor, sufren los eventos mencionados que los imposibilitan para el empleo16.

este sistema responde a la necesidad de consolidar la eficacia del derecho a la seguridad social de los trabajadores que, en desarrollo de su labor, sufren los eventos mencionados que los imposibilitan para el empleo16.

Al respecto , la Corte Constitucional en sentencia C-453 de 2002 sostuvo que el legislador acogió para esta materia «la teoría del riesgo creado, en la que no se toma en cuenta la culpa del empleador sino que establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio». Este régimen, entonces, ampara al trabajador con las di versas prerrogativas de raigambre constitucional de que es titular, entre ellas los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y al mínimo vital, que pueden resultar involucradas por los riesgos propios de la actividad laboral.

Ahora bien, en relación con la estructura de dicho sistema, éste fue diseñado bajo un esquema de aseguramiento, asumido por entidades especializadas previo el pago de un aporte a cargo exclusivo del empleador. Las cotizaciones o primas que este traslada al sistema por cada uno de los trabajadores afiliados, crean una mutualidad o fondo común, con el cual se financian las contingencias aseguradas por el empleador.

Las Administradoras de Riesgos Profesionales se erig en en el elemento central del Sistema General de Riesgos Profesionales (hoy Laborales), pues son las entidades especializadas que están encargadas, en primer lugar, de administrar los aportes del empleador y garantizar su adecuado empleo; en segundo término, tienen la obligación de asegurar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados así como el

especializadas que están encargadas, en primer lugar, de administrar los aportes del empleador y garantizar su adecuado empleo; en segundo término, tienen la obligación de asegurar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados así como el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas, tales como las incapacidades temporales, incapacidad es permanentes parciales, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y auxilio funerario , y; finalmente, ejecutar actividades de prevención, asesoría y evaluación de riesgos profesionales, y promover y divulgar programas de medicina laboral, higiene industrial, salud ocupacional y

14 «Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales.» 15 «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.» 16 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de marzo de 2017, radicado: 47001-23-31-000-2005-00701-01(4763-13).Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 seguridad industrial.

Según el parágrafo 2.° del artículo 1 de la Ley 776 de 2002, las ARP (hoy ARL) deben responder íntegramente por las prestaciones (asistenciales y económicas) derivadas de un accidente laboral o enfermedad profesional, «tanto en el momento inicial como

responder íntegramente por las prestaciones (asistenciales y económicas) derivadas de un accidente laboral o enfermedad profesional, «tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre afiliado o no a esa administradora».

Visto lo anterior, resulta de vital importancia la calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesion al del trabajador, pues es a partir de tal reconocimiento que este podrá hacer exigibles a su respectiva ARP ( hoy ARL) las prestaciones asistenciales o económicas a que hubiere lugar.

Para que tal reconocimiento de prestaciones de orden asistencial o económico se genere, es necesario agotar de manera previa un procedimiento legalmente reglado a efectos de garantizar no solo la protección de los derechos de la persona afectada, sino tamb ién a fin de determinar a qué entidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea la Administradora de Riesgos Profesionales ARP (hoy ARL) o la Empresa Promotora de Salud (EPS), según el origen de la patología que afecta al trabajador, le corresponde asumir las prestaciones del caso.

Así, el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 preceptuó lo siguiente:

«[…] Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común.

La calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificado, en primera instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende al afiliado.

“El médico o la comisión laboral de la en tidad administradora de riesgos profesionales determinará el origen en segunda instancia.

calificado, en primera instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende al afiliado.

“El médico o la comisión laboral de la en tidad administradora de riesgos profesionales determinará el origen en segunda instancia.

“Cuando surjan discrepancias en el origen, éstas serán resueltas por una junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y de riesgos profesionales.

“De persistir el desacuerdo, se seguirá el procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez definido en los artículos 41 y siguientes de la ley 100 de 1993 y sus reglamentos.».

De conformidad con la norma transcrita es claro que no solo existen instancias claramente definidas y funciones igualmente determinadas para efectos de calificar las diferentes patologías, sino que dichas actuaciones deben surtirse en su integridad para así precisar el origen de la patología y poder reconocer las prestaciones asistenciales y económicas previstas por el Sistema General de Seguridad Social.

De otro lado, según el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, «Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales », el empleador tiene a cargo lo siguiente:

«ARTICULO 21. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable: a) Del pago de la totalidad de la cotización de los trabajadores a su servicio;Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014)

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Demandante: Ángela Constanza Guzmán

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 b) Trasladar (sic) el monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto señale el reglamento; c) Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo d) Programar, ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional de la empresa, y procurar su financiación; e) Notificar a la entidad administradora a la que se encuentra afiliado, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; f) Registrar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el comité paritario de salud ocupacional y el vigía ocupacional correspondiente; g) Facilitar la capacitación de los trabajadores a su cargo en materia de salud ocupacional y, h) Informar a la administradora de riesgos profesionales a la que está afiliado, las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros. Parágrafo.- Son además obligaciones del empleador las contenidas en las normas de salud ocupacional y que no sean contrarias a este decreto.».

Ahora bien, frente a la omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Riegos Profesionales (hoy Laborales), se debe afirmar que afecta gravem ente los derechos de aquellos y compromete la responsabilidad directa de aquél, razón por la que debe asumir la totalidad de los costos inherentes a la preservación de la seguridad social de los trabajadores afiliados y de los beneficiarios de los trabajadores17.

derechos de aquellos y compromete la responsabilidad directa de aquél, razón por la que debe asumir la totalidad de los costos inherentes a la preservación de la seguridad social de los trabajadores afiliados y de los beneficiarios de los trabajadores17.

Con ello, se pretende evitar que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador se impida a los trabajadores recibir la atención integral en salud o reclamar las prestaciones asistenciales y económicas a las que tienen derecho, con ocasión de un accidente laboral o enfermedad de origen profesional. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C -250 de 2004 18 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16, parcial, del Decreto Ley 1295 de 1994, sostuvo que:

«[…] el deber de cotizar por parte del empleador ha estado previsto de tiempo atrás en las normas laborales. Por tal razón, el artículo 139, numeral 11, de la Ley 100 de 1993, al revestir al Presidente de