CE - 13_250002342000201505378011SENTENCIA20220826121954

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: ROSALYN DE DIEGO PALENCIA

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO

Tema: Relación laboral encubierta – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por Rosalyn de Diego Palencia , en contra de la providencia del 20 de mayo de 2020 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Rosalyn de Diego Palencia , obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del

pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Rosalyn de Diego Palencia , obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de l Oficio OFI15 -0015203 -SGH -4005 de 11 de junio de 2015 , por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 21 de mayo de 2015 , en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y la Dirección Nacional de Estupefacientes en el lapso comprendido entre el 9 de mayo de 2012 y el 22 de julio de 2012 .

3. A título de restablecimiento del derecho, exigió que se reconozca

1 Folio s 1 y 2 del cuaderno principal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: Rosalyn de Diego Palencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 la existencia de una relación laboral de derecho público entre la demandante y la Dirección Nacional de Estupefacientes; que se ordene su reintegro al servicio y se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones sociales correspondientes al tiempo que estuvo por fuera del servicio, incluyendo los aumentos que se

demandante y la Dirección Nacional de Estupefacientes; que se ordene su reintegro al servicio y se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones sociales correspondientes al tiempo que estuvo por fuera del servicio, incluyendo los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la terminación del vínculo laboral; que se incluya la sanción moratoria derivada de la falta de pago de las cesantías; que s e ordene realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones dejados de cotizar con los intereses moratorios; que se ordene indexar las sumas; y en forma subsidiaria , que se declare que el vínculo laboral fue terminado sin justa causa, y, en c onsecuencia, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando como abogada de planta, declarando que no ha existido solución de continuidad ; que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la demandada.

2.2. Hechos relevantes

4. La demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2:

2.2.1. Rosalyn de Diego Palencia prestó sus servicios a la Dirección Nacional de Estupefacientes a través de un contrato en misión de la Empresa de Servicios Temporales Servicios y Asesorías S.A. , suscrito el 9 de mayo de 2012 .

2.2.2. El 19 de julio de 2012, la Dirección Nacional de Estupefacientes terminó el vínculo laboral para lo cual argumentó justa causa .

2.2.3. La Dirección Nacional de Estupefacientes radicó queja disciplinaria en contra de la demandante con fundamento

Estupefacientes terminó el vínculo laboral para lo cual argumentó justa causa .

2.2.3. La Dirección Nacional de Estupefacientes radicó queja disciplinaria en contra de la demandante con fundamento en hechos relacionados con la ejecución de sus labores como abogada.

2.2.4. A través del auto de 25 de septiembre de 2013 la Sala Jurisdiccional Discipl inaria del Consejo Superior de la Judicatura archivó la queja.

2.2.5. El 19 de julio de 2012 le fue terminado el contrato en misión en la Dirección Nacional de Estupefacientes .

2.2.6. Por medio de derecho de petición de 21 de mayo de 2015 solicitó el reconocimiento de una relación laboral.

2 Folios 2 a 4 del cuaderno principalNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: Rosalyn de Diego Palencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.7. A través del Oficio OFI15 -0015203 -SGH -4005 de 11 de junio de 2015 , la demandada negó la solicitud de reconocimiento de la relación laboral.

2.3. Normas violadas y concepto de violación

5. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

junio de 2015 , la demandada negó la solicitud de reconocimiento de la relación laboral.

2.3. Normas violadas y concepto de violación

5. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

• Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58 y 336. - Ley 4 de 1966: artículo 4. - Decreto 1042 de 1978: artículo 42. - Ley 50 de 1990. - Ley 32 de 1986. - Ley 100 de 1993.

6. La demandante indicó que e l acto demandado debe ser declarado nulo, puesto que con este se violaron el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el derecho a la igualdad y la irrenunciabilidad de los beneficios laborales, ya que sus funciones como abogada son pro pias de una relación laboral .

7. Al respecto, adujo que como abogada representó a la entidad en diferentes procesos y ejerció como consultora de carácter interno y externo , y que en el caso concreto no se podía recurrir a la figura del trabajador en misión para las funciones que desempeñó.

8. Así mismo, que las funciones que ejerció a favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes se encuentran en el Decreto 2568 de 2003, y que si bien es cierto en el Decreto 3182 de 2012 se prohibió vincular nuevos servidores públicos a esta entidad, también lo es que no se podía recurrir a la figura de trabajadores en misión, debido a que no estaban dados los presupuestos del artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

vincular nuevos servidores públicos a esta entidad, también lo es que no se podía recurrir a la figura de trabajadores en misión, debido a que no estaban dados los presupuestos del artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

9. Además, aseveró que si bien es cierto que su vinculación como profesional 1 se produjo a través de la intermediación de la empresa

de servicios temporales, ese cargo debía ser de carrera administrativa, lo que supone la estabilidad del servidor mientras no incurra en causal de mala conducta.

2.4. Contestación de la demanda

10 . El Ministerio de Justicia y del Derecho , a través de apoderada contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio

3 Folios 184 a 193Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: Rosalyn de Diego Palencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 no se configuró una relación laboral y que el personal en misión como lo era la señora de Diego Palencia fue vinculado con el fin de prestar su colaboración en el proceso de liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes .

11 . Al respecto, precisó que el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales le corresponde a la empresa contratante.

12. Finalmente, propuso la s excepci ones de «inexistencia de la relación laboral entre el Ministerio de Justicia y del Derecho como

prestaciones sociales le corresponde a la empresa contratante.

12. Finalmente, propuso la s excepci ones de «inexistencia de la relación laboral entre el Ministerio de Justicia y del Derecho como sucesor procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes»; «inexistencia de elementos esenciales del contrato de trabajo»; e «inexistencia de las obligaciones laborales a cargo de los usuarios de los trabajadores en misión».

2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

13. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 16 de agosto de 2017 , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C señaló que ninguna de las excepciones propuestas tiene el carácter de previa, motivo por el cual serían resue ltas en la sentencia.

14. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos:

«La presente controversia se contrae en determinar, si entre la señora Rosalyn de Diego Palencia y la Dirección Nacional de Estupefacientes – liquidada, hoy Ministerio de Justicia y del Derecho, se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria (sic) o no, entre el 9 de mayo (sic) al 19 de julio de 2012, y en caso afirmativo, si tiene derecho al reintegro y al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas »4.

2.6. La sentencia apelada

15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C 5, por medio de la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en

los siguientes argumentos:

15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C 5, por medio de la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en

los siguientes argumentos:

16. Para comenzar, hizo un recuento de l as pruebas que obran en el proceso y a continuación se refirió a los elementos de la relación laboral y expuso que lo esencial de los contratos de prestación de servicios radica en la autonomía e independencia del contratista.

4 Folio 235 del cuaderno principal . 5 Folio s 255 a 278 del cuaderno principal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: Rosalyn de Diego Palencia

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17. En este punto, señaló que el objeto de las empresas de servicios temporales es el de con tratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desempeñada por person as naturales, contratadas directamente por ellas, asumiendo el carácter de empleador.

18. Para precisar el objeto y posibilidades legales de las empresas de servicios temporales, hizo un recuento de las disposiciones que se encuentran en los artículos 75, 76 , 77 y 81 de la Ley 50 de 1990, y señaló que no existe un contrato entre la empresa usuaria y el

de servicios temporales, hizo un recuento de las disposiciones que se encuentran en los artículos 75, 76 , 77 y 81 de la Ley 50 de 1990, y señaló que no existe un contrato entre la empresa usuaria y el trabajador en misi ón, y, por lo tanto, que no se genera una relación laboral entre los dos.

19. Al analizar el caso concreto, encontró que entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y la sociedad S&A Servicios y Asesorías S.A. se suscribió un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto era suministrar personal en misión para el proceso de li quidación de la D.N.E., dentro del cual se consagró la obligación de la empresa de pagar oportunamente los salarios y prestaciones sociales a que tuviera derecho el trabajador en misión, y realizar los aportes al sistema de seguridad social integral, en lo s mismos términos.

20 . Además, expuso que en el expediente reposa la certificación expedida por la directora legal de S&A Servicios Asesoría, en la que se indicó que la señora Rosalyn de Diego Palencia tuvo contrato de trabajo con esta sociedad en calidad de trabajadora en misión para la Dirección Nacional de Estupefaci entes del 9 de mayo de 2012 al 22 de julio de 2012, y que durante este lapso devengó las siguientes sumas: por concepto de salarios: $5.648.334; prestaciones sociales y vacaciones: $1.297. 398 y viáticos $1.597.914.

21 . En este punto, señaló que para acred itar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad, la señora de Diego Palencia pretendió demostrar que la naturaleza del vínculo

$1.597.914.

21 . En este punto, señaló que para acred itar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad, la señora de Diego Palencia pretendió demostrar que la naturaleza del vínculo no fue solo contractual con el expediente disciplinario 11001110200020120120511000 y con unos correos de 15 y 26 de junio de 2012, en los que se hicieron requerimientos respecto de la gestión de la referida abogada.

22. Entonces, indicó que en virtud de la gestión encomendada a la demandante en virtud del contrato individual de trabajo suscrito conNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: Rosalyn de Diego Palencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 la Empresa S&A Servicios y Asesoría, esta debía cumplir con las labores atendiendo a su calidad de abogada, dentro de las que se encontraba la de representar a la Dirección Nacional de Estupefacientes durante el tiempo que durara su liquidació n, lo que constituye una actividad de carácter transitorio, y que le permitía cumplir con lo dispuesto en el Decreto 3183 de 2011 que ordenó su supresión.

23. Para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se desconoció el plazo máximo contenido en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 para el uso de trabajadores en misión , ya que el contrato

supresión.

23. Para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se desconoció el plazo máximo contenido en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 para el uso de trabajadores en misión , ya que el contrato suscrito entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y S&A Servicios y Asesorías no superó los 6 meses, por lo que la empleadora de la hoy demandante siempre fue la referida sociedad.

24. En este orden de ideas, expuso que el despido sin justa causa le corresponde alegarlo frente a la empresa de servicios temporales en razón a que el contrato de trabajo fue suscrito con esta.

25. Así las cosas, para e l Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se demostró la afectación o desprotección de los derechos laborales de Rosalyn de Diego como trabajadora en misión , pues entre esta y su empleadora existió una relación laboral en la que le fueron pagados los sa larios y prestaciones sociales, y por cuanto no se demostró la dependencia o subordinación a la Dirección

Nacional de Estupefacientes.

26. Como consecuencia de lo anterior, negó las pretensiones de la demanda.

27. Por último, se abstuvo de condenar en co stas a la señora se Diego Palencia porque no se demostró que se hayan causado.

2.7. El recurso de apelación

28. La demandante apeló 6 la sentencia de 20 de mayo de 2020 , para lo cual argumentó que las labores las debía desempeñar como una verdadera servidora pública, y porque al momento del retiro fungía como abogada de la Dirección Nacional de Estupefacientes , como

lo cual argumentó que las labores las debía desempeñar como una verdadera servidora pública, y porque al momento del retiro fungía como abogada de la Dirección Nacional de Estupefacientes , como profesional grado 1, ejerciendo labores para la defensa de los intereses de la enti dad.

29. En ese sentido , aseveró que el acto demandado incurre en falsa motivación, por fundarse en una premisa que no se ajusta a la

6 Folios 284 a 289 del cuaderno principal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: Rosalyn de Diego Palencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 realidad ya que entre las partes existió una relación laboral encubierta a través de un contrato en misión.

30 . Así las cosas, y, dado que el cargo de profesional grado 1 es de carrera administrativa y supone la estabilidad, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acojan las pretensiones.

2.8. Alegatos en segunda instancia

31 . La demandante 7 insistió en los argumentos de la demanda y de la apelación, y señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta las pruebas de la subordinación que se encuentran en el proceso disciplinario que adjuntó con la demanda , con lo que se de muestra que en el caso concreto se presentó la terminación del contrato sin justa causa , y que actuó de

que se encuentran en el proceso disciplinario que adjuntó con la demanda , con lo que se de muestra que en el caso concreto se presentó la terminación del contrato sin justa causa , y que actuó de forma arbitraria al desvincular a la demandante.

32 . La apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho 8 solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, puesto que no se demostró la existencia de una relación laboral .

33 . El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

34. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

35. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda

7 Índice 1 2 del aplicativo SAMAI. 8 Índice 1 6 del aplicativo SAMAI. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos suscep tibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificaci ón de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá

en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificaci ón de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sinNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: Rosalyn de Diego Palencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

36. En el caso concreto, se analizarán los argumentos expuestos por la señora Rosalyn de Diego Palencia en su recurso de apelación, en los términos del problema jurídico que a continuación se formula.

3.3. Problema jurídico.

37. En e l caso concreto se deberá determinar si entre la señora Rosalyn de Diego Palencia y el Ministerio de Justicia y del Derecho se presentó una relación laboral entre el 9 de mayo de 2012 y el 19 de julio de 2012 . En caso positivo se analizar á cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos.

38. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación

del restablecimiento del derecho, y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos.

38. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación labora l enmascarada a través de contratos de prestación de servicios.

3.4. De la Relación laboral encubierta o subyacente

39. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de tra bajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades e stablecidas por las partes.

40 . Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios

perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

por la ley […]». 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: Rosalyn de Diego Palencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno.

41 . Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución pres upuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los sig uientes términos:

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas a ctividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

42 . Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una

prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

42 . Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

43 . En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ -025 -CE -S22021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convenc ión Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los me dios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad

Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los me dios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: Rosalyn de Diego Palencia

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44. Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique condu ctas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los con venios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

45. En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación la boral encubierta o subyacente, a saber:

1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral,

existencia de una relación la boral encubierta o subyacente, a saber:

1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el cí rculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos c onfigurativos de la relación laboral.

46. No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 13.

47. Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el

47. Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el

13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001 -23 -31 -000 -2001 -05650 -01(0924 -09); C.P. Bertha Lucia Ram írez de P áezNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 -23 -42 -000 -2015 -05378 -01 (3137 -2020)

Demandante: Rosalyn de Diego Palencia

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 represen tante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

48. Expuestos los ante riores fundamentos, la Sección Segunda

determinó las siguientes reglas de unificación:

(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna

contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circuns