CE - 13_250002342000201704025011SENTENCIA20220927171042

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C. veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 2500 0-23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: NOHORA DE ISSY RUBIO POVEDA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO .

Temas: Reliquidac ión cesantías definitiv as / Sanción moratoria no proc ede. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

La Sala de Subs ección A dec ide el recurs o de apelación interpuesto por la accionante contra la s entencia de 14 de noviembre de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsecc ión D 1, que accedió parcialmente a las súplic as de la demanda instaurada por la señor a Nohora Deis sy Rubio Poveda en c ontra de la Nación - Ministerio de Educac ión Nacional; Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio .

ll. ANTECEDENTES

de la demanda instaurada por la señor a Nohora Deis sy Rubio Poveda en c ontra de la Nación - Ministerio de Educac ión Nacional; Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio .

ll. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2.

2.1.1. Pretensiones .

La señora Nohora Deissy Rubio Pov eda , por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, solicitó decla rar la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1 Con ponencia d el magistrado Jorge Hernán Sánchez Felizzola . 2 Folios 1 a 8. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 2500 -23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: Nohora Deissy Rubio Poveda

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 • Resolución No. 6869 del 4 de octubre de 2016 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una ces antía definitiva sin tener en cuenta la prima de s ervicios devengad a por la actora en el último año de serv icios , así como tampoco todo el tiempo s ervido en comisió n.

definitiva sin tener en cuenta la prima de s ervicios devengad a por la actora en el último año de serv icios , así como tampoco todo el tiempo s ervido en comisió n.

• Acto ficto presunto negativo c on ocasión del no pronunciamiento de la administración respecto de l recurso de reposición presentad o el 25 de octubre de 2016 en c ontra de la anterior decisión , el c ual fue c oadyuv ado y reiterado el 27 de marzo de 2017.

Como consec uencia de la s anteri ores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada rec ono cer y pagar el s aldo de la c esantía definitiva , además , de la s anción moratoria establec ida en la Ley 1071 de 2006, desde el 22 de junio de 2016 hasta la fecha en que se efectué correctamente el pago ; s umas debidamente actualiz adas conforme a lo preceptuado en el artículo 187 del CPACA.

Dar cumplimiento a la sentencia en atención a lo c ontemplado en el artíc ulo 192 CPACA y por último que se c ondene a la entidad accionada al pago de las c ostas y agencia en derec ho .

2.1.2. Hechos.

Señaló c omo fundamentos fáctic os relevantes los siguientes:

1. La s eñora Nohora Deissy Rubio Poveda manifestó que la boró como docente del orden nacionalizado des de el 30 de abril de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2015.

2. Mediante Resolución No. 1584 del 13 de febrero de 19 97 fue

como docente del orden nacionalizado des de el 30 de abril de 1972 hasta el 31 de diciembre de 2015.

2. Mediante Resolución No. 1584 del 13 de febrero de 19 97 fue comisionada por la Secretaría de Educación de Bogotá de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Decreto 2277 de 1979 , para ejercer el c argo de Coordinador General de Centros de Administración Educativa Local G rado 23 .

3. Con posterioridad, esto es, el 1º de enero de 2016 se retiró del servicio , raz ón por la que el 14 de marzo de 2016, solicit ó ante el Fomag el reconocimiento y pago de las c esantías definitiv as.

4. Por lo anterior, a través de la Res olución No. 6869 del 4 de octubre de 2016 la Secretaría de Educación de Bogotá reconoc ió el auxilio sin tener en cuenta la prima de servicios devengadaNulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 2500 -23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: Nohora Deissy Rubio Poveda

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 por la actora en el último año de servicios , ni tampoc o el tiempo servido en calidad de docente comis ionada .

5. Inconforme con la decis ión , el 25 de octubre de 2016 interpuso recurs o de reposición , sin embargo ante la falta de respuesta,

servido en calidad de docente comis ionada .

5. Inconforme con la decis ión , el 25 de octubre de 2016 interpuso recurs o de reposición , sin embargo ante la falta de respuesta, el 27 de marz o de 2017 reiteró y coadyuv ó el recurs o , sin que al momento de la presentación de la demanda hubies e pronunciamiento alguno por parte de la entidad accionada .

2.1.3. Nor mas violadas y concepto de la violación .

Como normas vulneradas citó los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29,48, 53 y 21 del Código sustantiv o del trabajo; leyes 91 de 1989 ; 57 y 153 de 1987 ; los decretos 1045 de 1978 y 1071 de 2006.

En el concepto de violación explicó que para efectos de liquidar las c esantías la entidad debió aplic ar lo previs to en el numeral 3º del artíc ulo 15 de la Ley 91 de 1989 , esto es , teniendo en cuenta el último salario devengado, comoquiera que ingres ó al servicio el 30 de abril de 1972 . En es a medida , s ostuv o que el acto administrativo por medio del cual se le reconoc ió la prestac ión estaba viciado de nulidad al no inclu ir la prima de serv icios , pes e a constituir un factor salarial para la liquidación de dicho auxilio .

Con relación al tiempo de servicios liquidado , manifestó inconformidad, dado que , en sentir de la accionante , la entidad sin fundamento jurídico desconoció el periodo laborado c omo docente en c omisión .

Con relación al tiempo de servicios liquidado , manifestó inconformidad, dado que , en sentir de la accionante , la entidad sin fundamento jurídico desconoció el periodo laborado c omo docente en c omisión .

De otra parte, sos tuvo que la administración inc urrió en mora , por cuanto la s olicitud del reconocimiento de la prestac ión s e presentó el 14 de marzo de 2016 , sin embargo el acto administrativo fue expedido el 4 de octubre de 2016 y notific ado el 12 de octubre de la mis ma anualidad , sin que se haya efectuado al pago , pues , este se enc ontraba c ondic ionado a la firmeza del acto, s ituación que no ocurrió , toda v ez que no resolvió el recurs o de repos ición.

2.2. Contestación de la demanda .

La Nación -Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M agisterio 4 no contestó la demanda.

2.3. Trámite en primera instancia .

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subs ección D , en la audiencia inicial de que trata el artíc ulo 180 de

4 Folios 74 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 2500 -23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: Nohora Deissy Rubio Poveda

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 la Ley 1437 de 2011, instalada el 19 de marzo de 2019 5, adv irtió que (i) no se evidenciaban irregularidades o vicios que invalid aran lo actuado, por lo que dec laró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas indicó que no se propusieron , por cuanto la entidad accionada no c ontestó la demanda ; y en consecuencia (iii) fijó el litigio en los siguientes términos :

«se contrae a determinar, si la señora Nohora Deissy Rubio Poveda, tiene derecho a que la entidad demandada le reliquide y pague la cesantía definitiva teniendo en cuenta el tiempo laborado en comisión en la condición de Coordinador de Educación Local - 6 Tunjuelito, así como el factor salarial prima de servicios devengad a en el último año de servicio. Igualmente, se debe determinar si la accionante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía definiti va de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006. »

2.4. La sentencia apelada .

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subs ección D 6 mediante s entencia del 14 de noviembre de 2019 , accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, por lo que declaró la nulidad parcial de la Res olución No. 6869 del 4 de

Subs ección D 6 mediante s entencia del 14 de noviembre de 2019 , accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, por lo que declaró la nulidad parcial de la Res olución No. 6869 del 4 de octubre de 2016 y del acto ficto negativ o con oc asión del no pronunciamiento de la administración respecto del recurso de reposición del acto administrativo que rec onoció el aux ilio ; a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad accionada incluir en la liquidación de las ces antías definitivas todo el tiempo labora do por la accionante en comisión , además de la prima de servicios , sumas debidamente actualiz adas conforme al artículo de 187 del CPACA y por último c ondenó a la parte vencida dentro de la litis.

Al respecto , señaló que en atención a lo prec eptuado en la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados que habían sido nombrados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previs to en la normatividad vigente del ente territorial, distinto de aquellos naci onales y los vinc ulados a partir del 1º de enero de 1990 que se les aplic aría las dispos iciones prev istas para los empleados públicos del orden nacional. En ese orden, el régimen de ces antías de este último grupo sería anualizado, sin retroactividad.

De o tra parte, en cuanto a la c omisión indic ó que si bien estaba reglamentada por el artículo 66 del Decreto 2279 de 1979 , lo cierto

5 Folios 72 a 77 . 6 Folios 201 a 295.Nulidad y restablecimiento del derecho

reglamentada por el artículo 66 del Decreto 2279 de 1979 , lo cierto

5 Folios 72 a 77 . 6 Folios 201 a 295.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 2500 -23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: Nohora Deissy Rubio Poveda

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 era que dicha figura le permitía al doc ente escalafonado en servicio activo ejercer de manera temporal cargos de libre nombramiento y remoción , sin perder s u clasificación en el escalafón .

En ese orden, en cuanto a los supuestos fácticos estimó que la demandante había sido nombr aba como docente en la Secretaría de Educac ión del Distrito de Bogotá desde el 30 de abril de 1972 al 1º de enero de 2016, sin emb ar go , mediante Resoluc ión No 1584 del 13 de febrero de 1997 fue comis ionada por la mis ma dependencia para ejercer el cargo de Coordinadora General de Centros de Administrac ión Educativa Local Grado 23 entr e el 13 de febrero de 1997 al 8 de septiembre de 2004 , tiempo que res ultaba computable para efectos del reconoc imiento y pago de la c esantía definitiva .

Con relación a l os factores salariales liquidados en el auxilio, estableció que la entidad omitió incluir la prima de s ervicios a pesar

computable para efectos del reconoc imiento y pago de la c esantía definitiva .

Con relación a l os factores salariales liquidados en el auxilio, estableció que la entidad omitió incluir la prima de s ervicios a pesar de que había sido dev engada por la accionante y encontrarse enlistada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 . En esa med ida ordenó s u inclusión .

Finalmente, respecto del rec onocimiento y pago de la indemnizac ión moratoria por pago tardío del aludido auxilio , concluyó que tal pretensión no se deriv ó del acto administrativo enjuiciado, pues dentro del mis mo no había pronunci amiento alguno en c uanto a la reclamac ión de dicha penalidad.

En ese sentido, consider ó que previo a instaurar l a demanda ha debido acudir en sede administrativa para reclamar su derec ho en virtud del denominado privilegio de la decis ión prev ia, según el cual la administración pública no puede ser llevada ante un juez de lo contenc ioso administrativo si previamente no ha sido requerida por parte del administrado .

Igualmente , precis ó que el valor de la diferenc ia de la cesantía ordenada era constitutivo de derec ho, por lo tanto res pecto de dicha suma no era posible alegar mora alguna, pues apenas se estaba causando y p or último, c ondenó en costas a la entidad accionada con fundamento en el artíc ulo 188 del CPCA .

2.5. Recurso de apelación.

La accionante 7, por c onducto de apoderad o judicial, interpuso

con fundamento en el artíc ulo 188 del CPCA .

2.5. Recurso de apelación.

La accionante 7, por c onducto de apoderad o judicial, interpuso recurs o de apelación en c ontra de la anterior decisión ,

7 Folio 153 a 157.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 2500 -23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: Nohora Deissy Rubio Poveda

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 fundamentado en que contrario a lo afirmado por el a quo , sí acudió en sede administrativ a a reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitiv as de que trata la Ley 1071 de 2006, lo c ual ocurrió a trav és d el recurso de reposición pres entado el 25 de octubre de 2016 .

De esa manera , dado que el pago del aux ilio quedó supeditado hasta tanto no se resolv iera el rec urso , la adm inis tración inc urri ó en mora desde el 22 de junio de 2016 fec ha en que debió c anc elar la prestac ión hasta el momento en que se hag a efectivo su pago .

Por lo anterior , s olicitó se rec onozca y pague la s anción moratoria por la no canc elación opo rtuna de las c esantías definitivas.

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por lo anterior , s olicitó se rec onozca y pague la s anción moratoria por la no canc elación opo rtuna de las c esantías definitivas.

2.6. Trámite en segunda instancia.

Por autos de 1 5 de octubre de 20 20 8 y 22 de enero de 2021 9, s e admitió el recurs o de apelación interpuesto por la accionante y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del M inisterio Público para conceptuar en segunda instancia, res pectivamente .

La demandante 10 insistió en los argumentos esgrimidos en el recurs o de apelación.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el M inisterio Público 11 guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de c onformidad c on lo dis puesto en el artículo 150 12 de la Ley 1437 de 2011.

8 Folio 172 . 9 Folio 174 . 10 Ver índice 12,13 y 15. 11 Folio 175. 12 « El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio d e impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios

susceptibles de este medio d e impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de j urisprudencia. […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 2500 -23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: Nohora Deissy Rubio Poveda

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proc eso, la competencia del juez de s egunda instancia está c ircunscrita a los argumentos ex puestos por el apelante. No obstante, en c aso de que ambas partes hay an apelado la s entencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el asunto objeto de estudio la seño ra Nohora Deissy Rubio Poveda es apelante únic a, por lo que la c ompetencia de la Sala de Subs ección s e encuentra limitada a l objeto del recurso de alzada, el c ual se circunscribe al rec onocimiento de la s anción moratoria ante la omisión de incluir en el pago del aux ilio de la c esantía la prima de servicios y el tiempo laborado en comisión por parte de la demandante.

3.3. Pro blema jurídico

Le c orresponde a la Sala de Subsección es tablecer:

prima de servicios y el tiempo laborado en comisión por parte de la demandante.

3.3. Pro blema jurídico

Le c orresponde a la Sala de Subsección es tablecer:

1. Si en efecto la parte accionante requirió en sede administrativa la sanción moratoria por el no pago oportuno de las ces antías definitivas de que trata la Ley 1071 de 2006.

2. De ser afirmativo el anterior interrogante s e determinará s i a la accionante le asis te o no el derecho al rec onocimiento y pago de la s anción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modific atoria de la Ley 244 de 1995 desde el 22 de junio de 2016 fecha en que debió c anc elar la prestac ión hasta el momento en que s e haga efectivo su pago .

3.3.1 En torno al primer problema jurídico planteado, esto es, si la parte accionante requirió en sede administrativ a la sanción mora toria por el no pago oportuno de las ces antías definitivas de que trata la Ley 1071 de 2006.

Resulta nec esario adv ertir que el a quo en la sentencia recurrida negó el reconoc imiento y pago de l a sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, al considerar que tal pretensión no se deriv ó del acto administrativ o enjuiciado , motiv o de inc onformidad de la apelante, por cuanto, ex pres ó que sí había sido solicitado la señalada penalidad el 25 de octubre de 2016 en el recurso de reposición.

En efecto, el agotamiento de la vía administrativa s e encuentra

apelante, por cuanto, ex pres ó que sí había sido solicitado la señalada penalidad el 25 de octubre de 2016 en el recurso de reposición.

En efecto, el agotamiento de la vía administrativa s e encuentra prev isto c omo requisito de procedibilidad para demandar ante laNulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 2500 -23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: Nohora Deissy Rubio Poveda

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativ o en el artíc ulo 161 de la L ey 1437 de 2011, en los s iguientes términos:

«Artículo 1 61. R equisitos previos pa ra dem andar […]

2. Cuan do se prete nda la nu lidad de un acto admin istrativo p articula r deberán ha berse ejercid o y d ecid ido los recursos q ue d e acu erd o con la ley fu eren ob lig atorios . El silencio ne gat ivo e n re lación co n la primera petición permitirá demand ar d irectame nte el acto presu nto [… ]» [Negrilla y subrayado por f uera d el t exto]

En ese sentido, la Sala de Subsección A de esta Corporac ión 13, sostuvo:

«3.1. Agotamiento de la actuación administrati va como requ isito de procedibilidad pa ra inte rponer e l medio de control de n ulidad y

En ese sentido, la Sala de Subsección A de esta Corporac ión 13, sostuvo:

«3.1. Agotamiento de la actuación administrati va como requ isito de procedibilidad pa ra inte rponer e l medio de control de n ulidad y restable cimiento del de recho […] La normativa cit ada consa gró la den ominad a actuación a dmin istrativa como u n presu puesto procesal d e carácter obliga torio p ara qu ien pretend a d eman dar la leg alida d d e u n acto ad min istrativo de conten id o particular y concreto ante la Jurisd icción d e lo Co n tencioso Administrat ivo.

En virtud d e ella, el ciu dad ano d ebe, a ntes de instaurar e l medio de contr ol d e nu lidad y resta blec imiento de l der echo, sol ic itar su reconocimiento ante l a administra ción s i e sta no se ha pron unciado oficiosamente 14 y, de h aber lo h echo, deb atir la va lidez d el acto ant e esta; lo que pue de h acer a través de la in terposición d e los recursos que la ley est ablece como o bligat orios. De esta manera , se lo gra que esta revise los argu ment os fácticos y jurídicos de la d ecisió n y si es del caso, la revoqu e, modifiq ue o aclare 15.

Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación admini strativa constituye: i) un a g arantí a de los derechos al de bid o proceso y defe nsa de los ciudad anos frente a l actuar de la ad ministració n, porqu e permit e

constituye: i) un a g arantí a de los derechos al de bid o proceso y defe nsa de los ciudad anos frente a l actuar de la ad ministració n, porqu e permit e debat ir sus decisio nes, ii) un a op ortun idad para q ue la ad ministración

13 Consej o de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia de veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), expediente: 080012333000201500845 01, consej ero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 De acuerdo c on el artículo 4.º del cpaca la actuación administrativa puede iniciarse «1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general.

2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular . 3.

Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4. Por las autoridades, oficiosamente » (Resalta la Sala). 15 Por su parte, la doctrina ha entendido el procedimiento administrativo como «una garantía de la adecuación de la actividad a dministrativo a criterios de obj etividad y eficacia y, también, como una garantía del pleno respeto de los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración pública.» Luciano Parejo Alfonso. Eficacia y administración . Madrid, 1995, Once – Gavitas, 2002, pp.793 y ss. Jaime Orlado Santofimio Gamboa. Compendio de Derecho Administrativo. Cit . Pp . 421.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 2500 -23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: Nohora Deissy Rubio Poveda

Derecho Administrativo. Cit . Pp . 421.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 2500 -23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: Nohora Deissy Rubio Poveda

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 reevalúe sus actos ad min istrat ivos y corrija las equivo caciones contenidas en estos y, iii) un presupuest o procesal para pres entar la deman da a través del me dio de control d e nulida d y restablecimiento de l derecho 16». [Negrilla y subrayado por f uera d el t exto]

En ese s entido , el legislador c ons agró el agotamiento de la vía administrativa , como un requis ito de proc edibilidad para acceder a la administración de justicia de c arácter obligatorio, siempre que s e pretenda la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derec ho, por lo que s e entiende que el interesado deberá solicitar su r ec onocimiento ante la administración, previo ac udir a la juris dicción, s alvo en los casos en que la autoridad administrativa no lo prevea.

En el caso particular, u na vez analiz ado el material probatorio se puede advertir que tal como lo afirmó la apelante , el pago de la sanción moratoria si fue objeto de reclamación en la vía administrativa y fue parte de las pretensiones de la demanda tal

En el caso particular, u na vez analiz ado el material probatorio se puede advertir que tal como lo afirmó la apelante , el pago de la sanción moratoria si fue objeto de reclamación en la vía administrativa y fue parte de las pretensiones de la demanda tal como se aprecia de la lectura de en la solic itud del 25 de octubre de 2015 cuy o texto se trascribe a continuación :

«Ad icion almente y te niendo en cuent a qu e la pet ición de reconocimient o de cesa ntía f ue e levad a e l 14 de marzo de 201 6, la Entidad de co nformidad con lo señ alado en la Ley 10 71 d el 3 1 de Julio de 200 6, d ebió cance lar e l a uxilio de cesan tías a más t ard ar el 21 d e jun io d e 2 016, sin embargo este a la f echa no h a sida pa gad, razón por la cua l deberá p agar la sanció n morator ia estab lecid a en los artícu los 4 y 5, desde el 22 de junio de 20 1 hast a la f echa e n que se reconozca y efectué co rrectamente el pag o, a razón de un dí a de salario por cada día de mora .»

Una vez demostrado , que s í se agotó la vía administrativa, hay lugar entonces a definir el siguiente interrogante .

3.4. El segundo problema jurídico consiste en determinar s i a la

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda

entonces a definir el siguiente interrogante .

3.4. El segundo problema jurídico consiste en determinar s i a la

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B. Consej ero ponente: César Palomino Cortés. Radicación: 0 500123 -33 -000 -2014 -01730 -01(3176 -17). Actor: Ana María Vélez Tobón.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - U.G.P.P. Bogotá D.C., 28 de febrero de 2018. «Esta exigencia legal im plica entonces, salvo contadas excepciones, el ejercicio de los recursos de Ley frente a los actos administrativos de carácter particular y concreto, fundamentalmente del recurso de apelación cuando éste resulta procedente, en tanto las normas de procedimiento administrativo han establecido su obligatoriedad a diferencia de los recursos de reposición y de queja cuyo ejercicio es meramente facultativo, s o pena de tornarse improcedente el acceso a la vía judicial en aplicación de los preceptos legales anteriormente mencionados.». (Negrilla fuera de texto).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado : 2500 -23 -42 -000 -2017 -04025 -01 (2274 -2020 )

Demandante: Nohora Deissy Rubio Poveda

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 accionante le as iste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 , modificatoria de

Bogotá D.C. - Colombia 10 accionante le as iste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 , modificatoria de la Ley 244 de 1995 desde el 22 de junio de 2016 , fecha en que debió cancelar la prestación hasta el momento en que se haga efec tivo su pago .

3. 4 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso

3.4.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.

A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, dis posic iones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en s us artículos 12 17 y 17 18 dispus o que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente goz arían, entre otras prestaciones, de un aux ilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servic io, para lo c ual solamente se tendría en c uenta el tiempo de ser vicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942, liquidación de dic ha prestac ión s ocial fue reglamentada a través del artíc ulo 6º del Decreto 1160 de 1947.

No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio y con él s e determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconoc idas a favor de los docentes.

Precis amente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada 19, dispone el reconocimiento de cesantí as a favor del personal docente .

prestaciones sociales reconoc idas a favor de los docentes.

Precis amente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada 19, dispone el reconocimiento de cesantí as a favor del personal docente .

17 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las sigui entes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incump limiento del contrato. 18 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxil io solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. 19 «Artículo 15. […]

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labo rado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados co